Normatividad procesal aplicable en el arbitraje internacional
| Autor | Francesco Zappala Sastoque |
| Cargo | Profesor asistente del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana Cali |
| Páginas | 121-140 |
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En el arbitraje comercial internacional, a diferencia de lo que ocurre en el arbitraje nacional, interviene más de un ordenamiento jurídico, o sistema de normas jurídicas. Es posible identificar por lo menos cinco sistemas jurídicos diferentes que pueden influir en la práctica del arbitraje comercial internacional1:
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El derecho por el que se rige la capacidad de las partes para celebrar el acuerdo arbitral en contexto internacional.
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El derecho por el que se rigen el pacto arbitral y su cumplimiento en el plano internacional.
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El derecho por el que se rigen la existencia del tribunal arbitral internacional y los procedimientos; generalmente, es la lex arbitri.
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El derecho o las normas jurídicas pertinentes que rigen las cuestiones controvertidas de fondo, comúnmente conocido como derecho aplicable, ley que rige el fondo, derecho aplicable al contrato o derecho sustancial.
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El derecho por el que se rigen el reconocimiento y la ejecución del laudo, que en la práctica puede resultar ser no uno, sino dos o más regímenes, cuando se pide el reconocimiento y la ejecución en varios países en los que la parte vencida tiene bienes o se cree que los tiene.
Es posible que, para decidir la controversia, el tribunal arbitral internacional no se vea en la necesidad de extenderse más allá de los límites del acuerdo celebrado originalmente entre las partes. Este contrato, especialmente cuando se trata de operaciones comerciales internacionales, suele ser bastante detallado.
Por ejemplo, los contratos internacionales de construcción pueden extenderse por cientos y cientos de páginas impresas en letra pequeña y estar acompañados por planos y especificaciones detalladas. Si se lo interpreta correctamente, el contrato por lo general dejará en claro la intención de las partes, los deberes y las obligaciones que cada una de
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ellas asumió y, en consecuencia, quién es responsable por el incumplimiento ocurrido2y cuál es la normativa adjetiva que regulará el arbitraje.
Es plausible que el contrato no contenga todo el ordenamiento jurídico necesario para que el tribunal arbitral internacional pueda dirimir la controversia. En consecuencia, no basta con conocer el acuerdo celebrado entre las partes. También es fundamental saber qué derecho se aplica al acuerdo. En un contrato puramente nacional, por lo general el derecho aplicable será el del país en cuestión3y el procedimiento será la legislación procesal estatal.
La situación es más complicada cuando el contrato o relación jurídica instrumenta una operación internacional. Si una aeronave construida en Francia, que es operada por una compañía aérea colombiana mediante leasing back adquirida por una sociedad financiera con sede en el estado de Nueva York, se encuentra en el aeropuerto de Heathrow para ser objeto de mantenimiento realizado por una compañía italiana, se abre la problemática sobre cuál será el derecho sustancial y procesal aplicable entre los ordenamientos jurídicos francés, colombiano, del estado de Nueva York, inglés o italiano, en caso de controversia jurídica y económica.
En ese caso, es posible que existan dos o más ordenamientos jurídicos nacionales que se puedan considerar como derecho aplicable al contrato y distintos sistemas procesales que pueden contener normas jurídicas contradictorias referentes al punto o los puntos específicos que se debaten.
Generalmente, se reconoce que las partes que celebran un contrato comercial internacional cuentan con la libertad de elegir por sí mismas el derecho o las normas jurídicas que se aplicarán a dicho acuerdo. La
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teoría de la autonomía de la voluntad de las partes, desarrollada primero por la doctrina y posteriormente adoptada por los tribunales nacionales, ha recibido amplio reconocimiento en los ordenamientos jurídicos nacionales.
A pesar de sus diferencias, la tradición del common law, la tradición del civil law, el derecho musulmán y los sistemas jurídicos orientales se han visto igualmente afectados por el movimiento tendiente a la adopción de la regla según la cual a las partes les es permitido decidir qué derecho regirá sus relaciones contractuales y procesales. Esto se ha dado de forma independiente en todos los países, sin que existiera un esfuerzo concertado por parte de las distintas naciones del mundo. Es el resultado de avances independientes, contemporáneos y pragmáticos que tuvieron lugar en diversos sistemas nacionales de derecho internacional privado4.
Este principio también ha quedado plasmado en convenios internacionales, como el Convenio de Roma5, que rige las obligaciones contractuales dentro de la Unión Europea, reconociendo como principio básico el derecho de las partes del contrato a elegir, antes de la controversia o una vez surgida esta, ya sea en forma expresa o implícita, el derecho por el que se regirá su relación contractual. Tanto los
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convenios internacionales como las normas modelo sobre arbitraje comercial internacional ratifican la libertad de las partes para elegir por sí mismas el derecho aplicable, al igual que la normatividad procesal.
El Reglamento de Arbitraje de la United Nations Commission for the Unification of International Trade Law (UNCITRAL) de 19766 establece que el tribunal arbitral aplicará la ley que las partes hayan indicado como aplicable al fondo del litigio.
Entre las reglas adoptadas por las instituciones arbitrales, el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de París7dispone que las partes puedan acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral internacional deberá aplicar al fondo de la controversia.
Existen pocos principios en el derecho internacional privado que hayan logrado un reconocimiento más universal que la comúnmente denominada autonomía de las partes en elegir el derecho aplicable al contrato, ya sea en forma expresa o tácita8.
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Es lógico permitir que las partes elijan el derecho por el que se regirá el contrato y su solución, en la oportunidad de su celebración o incluso una vez impulsado el arbitraje internacional. En el contrato, las partes expresan los derechos y las obligaciones que asume cada una frente a la otra, el ordenamiento jurídico por el que se regirá ese contrato y el procedimiento correspondiente, dado que los ordenamientos sustantivo y adjetivo elegidos constituyen un componente fundamental del entendimiento entre las partes9.
Sin embargo, puede existir una cantidad limitada de restricciones a esta regla, destinadas a garantizar que la elección del derecho aplicable se efectúe en buena fe y no contraríe el due process, entendido como categoría internacional y no constitucional. Las partes no pueden dejar de lado este objetivo mediante un acuerdo privado10.
Con la buena fe, la legalidad y el respeto del due process internacional como únicos requisitos, los convenios y reglamentos en materia de arbitraje comercial internacional establecen claramente que las partes pueden elegir por sí mismas el derecho aplicable al procedimiento. Quienes suscriben un contrato comercial internacional deben aprovechar en forma plena y adecuada esta libertad e incluir en su contrato una cláusula de derecho aplicable y de normas procesales11.
En la mayor parte de las controversias comerciales internacionales que se someten a arbitraje, además de la cláusula compromisoria existe una cláusula de elección del derecho aplicable sustancial y de normatividad procesal.
Para tomar la decisión sobre el lugar en el que tendrá asiento el arbitraje internacional y en consecuencia establecer la lex arbitri que determinará la normatividad procesal aplicable, si no se establece otra normatividad
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distinta, es indispensable que haya conocimiento de la ley procesal del país escogido como sede del arbitraje internacional y que el ámbito legal sea adecuado para la realización de un arbitraje internacional. La evaluación depende tanto de una apreciación subjetiva como del análisis jurídico. Es práctica habitual realizar el arbitraje internacional en un país neutral, es decir, un país distinto al país de origen de las partes. Igualmente, deben considerarse la reducción de gastos, la comodidad del traslado y la logística. Los factores políticos y financieros también son importantes. De la misma forma, es buena práctica contemplar la existencia de asesoramiento local capacitado tanto en lo legal como en lo técnico.
Con la expresión forum shopping, se introduce un concepto propio del derecho internacional privado, según el cual quien toma la iniciativa de una acción judicial puede elegir el lugar, y en consecuencia el tribunal y la ley que este aplicará al caso impetrado. La parte que inicia la acción puede elegir el foro que sea el más adecuado para conocer del litigio, sin detrimento de que utilice la conflictualística internacional con la finalidad de obtener la aplicación de la ley que más le convenga12.
Existen requisitos mínimos estandarizados a nivel internacional para la determinación de la sede del arbitraje internacional que pueden enumerarse. La ley local debe contener disposiciones para hacer cumplir los acuerdos internacionales de conformidad con las disposiciones de la Convención de Nueva York y la Ley Modelo...
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