De las Nulidades Contractuales y el Arbitramento en Materia Administrativa
| Autor | Jesús David Orozco Vanegas |
| Cargo | Abogado de la Universidad del Norte |
| Páginas | 251-261 |
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En Derecho, todas las normas parecen tener su excepción, y todas las afirmaciones parecen alejarse cada vez más de ser absolutas, y la contratación administrativa no escapa a estos fenómenos. Es así como ciertas facultades que parecen tener las partes al contratar pueden no tener aplicación en la totalidad de las situaciones, por lo que es importante que haya la mayor claridad posible al respecto al momento de hacerlo.
Me refiero a la facultad de pactar el arbitramento como método alternativo de resolución de conflictos surgidos con ocasión de un contrato en que intervenga la administración pública. La Ley nunca es del todo clara en esta materia, y por ello es importante la interpretación sistemática de ella, a fin de determinar los precisos límites de las facultades que otorga, y ayudar con ello al mejor desempeño de la actuación administrativa.
¿Qué sucede en uncontratoen que seha pactado la cláusula compromisoria1 pero en el mismo surge una de las nulidades contenidas en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 442? ¿Puede acudirse a la jurisdicción arbitral paraPage 252 declararla? ¿En qué momento dentro de este proceso puede hacerse la declaratoria de terminación del contrato contenida en el artículo 453?¿Vulnera esto en algo el principio de la autonomía de las partes en la celebración del contrato al estipular la cláusula compromisoria? Estos son los interrogantes centrales que motivaron esta investigación y que intentaremos resolver.
Para iniciar el estudio de la materia abordaremos primero el tema del arbitramento de manera general, para establecer luego cuáles son sus límites en materia de contratación administrativa. Después haremos referencia a las nulidades y a la especialidad de las causales contenidas en el artículo 44 de la Ley 80,y por último nos referiremos al artículo 45, a las dos situaciones que contiene (pero sobre todo la segunda) y a su excepcionalidad y especialidad que provocan su aplicación en el Derecho Administrativo con prevalencia sobre otras normas.
En materia de contratación administrativa, ya desde 1983,con el decreto 222, se venía autorizando a las partes intervinientes en un contrato estatal a pactar, mediante una cláusula compromisoria, la resolución de «las diferencias que se susciten en relación con el contrato»4 posteriormente, con la Constitución de 1991, la posibilidad de emplear estos métodos alternativos de resolución de conflictos adquiriría rango constitucional al quedar plasmada ensu artículo 116,yportanto su aplicación a la contratación administrativa sería más clara que nunca.
1. Se celebren con perscnas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.
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Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
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Se celebren con abuso o desviación de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que sefundamenten.
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Se huhieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo· 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley»
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De la misma manera, el nuevo Estatuto de Contratación Administrativa5 confirma en materia de contratación administrativa lo ya consagrado por la Constitución de manera general al estipular en su artículo 70 que:
En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria afin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación ...
De lo anterior podemos establecer, primero que todo, que la convención de la cláusula compromisoria es una facultad que tienen las partes, y que por tanto se encuentran en libertad de pactada o no. Igualmente, las partes se encuentran en libertad de limitar los asuntos que deseen que sean de su conocimiento (dentro del marco establecido por la Constitución y la Ley), con lo que tenemos un primer límite a la competencia de los tribunales de arbitramento en materia de contratación administrativa, es decir: el que fijen las partes al momento de pactada.
Sin embargo, legal y jurisprudencialmente se ha establecido que dicha facultad de estabtecer un «juez excepcional» no es absoluta, es decir que las partes no gozan de plena libertad para determinar las materias que conocería un tribunal de arbitramento, ya que existen ciertas materias reservadas por la Constitución o la Ley a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional.
Caso éste el de los actos administrativos expedidos con motivo de la celebración y ejecución de un contrato, con lo que encontramos un nuevo limite a la facultad de las partes de pactar la cláusula compromisoria; así lo ha establecido el Consejo de Estado6 en los siguientes términos:
[. ..] Si bien esfactible que las partes de un contratos en donde una de ellas sea una entidad del Estado- pueden convenir en someter a la decisión de árbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones de hecho derivadas del desarrollo o ejecución de dicho contrato, en modo alguno puede predicarse lo mismo respecto de la definición de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la celebración y ejecución del con trato, por cuanto las diferencias que el contratistaPage 254 pueda tener acerca del contenido y los efectos de ese tipo de actos, no son, ni pueden ser, objeto de transacción y, por ende tampoco de arbitramento, dado que en ello está comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias éstas que, en modo alguno, están sujetas a la disposición de las partes, vale decir, escapan a la capacidad de negociación, criterio este hoy adoptado por el legislador en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 ...
Con lo anterior queda claro que si bien las partes tienen libertad para acudir a una instancia arbitral y de limitar su alcance, no es posible que ésta conozca de la legalidad u oportunidad de los actos administrativos expedidos con ocasión del mismo contrato, dado el interés público que éstos envuelven y la imposibilidad de verificarse la transacción sobre el contenido y efecto de los mismos por la indisponibilidad que limita a las partes.
Hasta el momento el asunto del arbitramento parece no ofrecer mayores dificultades. Pero al analizar más detenidamente el texto de la Ley7, nos damos cuenta de que ella misma establece en su artículo 44 unas causales de nulidad absoluta ESPECIALES PARA LOS...
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