Ocho comentarios al proyecto de Ley 038 de 2015
| Autor | María Fernanda Arciniegas Cerquera - Pablo Enrique Onofre Arias |
| Cargo | Abogada egresada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá - Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá |
| Páginas | 65-101 |
con-texto • revista de derecho y economía • n.º 45 • enero-junio 2016 • pp. 65-101
Ocho comentarios
al proyecto de Ley 038
de 2015[1]
mAríA FErnAndA ArciniEgAs cErquErA2
PAblo EnriquE onoFrE AriAs3
RESUMEN
El Proyecto de Ley 038 de 2015, presentado por el Gobierno nacional, trae una serie de
cambios importantes al régimen de libre competencia colombiano, algunos de los cuales
han suscitado preocupaciones por parte de la academia.
El presente documento analiza ocho puntos polémicos del citado proyecto, contribu-
yendo al debate que en torno a la propuesta del Ejecutivo se ha generado en la materia. Así
las cosas, en primer lugar, se abordan los aspectos referentes a la estructura institucional
de la Superintendencia de Industria y Comercio –sic– (independencia y concentración
en un mismo órgano de las potestades de instrucción y juzgamiento en procedimientos
administrativos). En segundo lugar, se examina la asignación de facultades jurisdiccionales
a la Autoridad Nacional de Competencia para pronunciarse sobre pretensiones indemni-
zatorias en ejercicio de acciones individuales o de grupo. Enseguida, se estudia el papel
del Consejo Asesor de este organismo, haciendo especial énfasis en las nuevas audiencias
que propone el proyecto referido, para, a fortiori, analizar los inconvenientes que emergen
del nuevo sistema de multas allí establecido. A continuación, se hace una breve mención
en torno a la conveniencia o no de preservar el sistema de multas a personas naturales. Y
se analiza el tema de la criminalización del régimen de competencia –haciendo referencia
a la discusión que se ha producido a nivel internacional– y de la titularidad para ejercer
la acción penal que se pretende otorgar a la Superintendencia de Industria y Comercio.
Para finalizar, se examinan las modificaciones al régimen de integraciones empresariales
1 Para citar el artículo: arciniégas, F. y onofre, P. (2016). Ocho comentarios al Proyecto de Ley 038 de
2015, en Revista Con-texto, n.º 45, pp. 65-101. doi: https://doi.org/10.18601/01236458.n45.05
2 Abogada egresada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Actualmente se desempeña como
abogada asociada en la firma Márquez Barrera Castañeda Consultores. Correo-e: mariafernanda@mar-
quezbarrera.com
3 Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Actualmente se desempeña como
abogado asociado en la firma Márquez Barrera Castañeda Consultores. Correo-e: pabloenrique@mar-
quezbarrera.com
derecho de
la competencia
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que introduce el proyecto, particularmente lo atinente al carácter vinculante que se le
quiere dar al concepto de la sic en materia financiera y aeronáutica.
Palabras clave: proyecto de Ley, Superintendencia de Industria y Comercio, Estado
de Derecho, debido proceso, Derecho Penal de la Competencia, multas.
EIGHT REMARKS REGARDING BILL N.º 038-2015
ABSTRACT
Bill n.º 038-2015, submitted by the Government, brings about some important amendments
to the competition regime, some of which have given rise to concerns in academia. This
paper analyzes eight contentious topics of the aforementioned Bill, contributing in this
manner to the debate that has emerged about the Executive’s proposal. Thus and firstly,
aspects related to the institutional structure of the Superintendence of Industry and Com-
merce (independence and concentration in the same agency of investigative and judging
powers during administrative proceedings) are addressed. Subsequently, one of the most
discussed topics of the Bill is reviewed, this is, the concession of jurisdictional powers to
the Antitrust National Agency to rule on indemnity claims arisen from individual or class
actions. Next, the paper studies the Counselor-Committee’s role, emphasizing on the
new hearings that the Bill introduces, to analyze, afterwards, the drawbacks that emerge
from the new fining-system therein stated. Then, the document briefly comments about
the debate that has arisen with respect to the convenience or inconvenience of preser-
ving fines to individuals. Later on, the criminalization of competition law is addressed
–making specific reference to the international discussion related to this topic– and the
ability to exercise criminal prosecution powers by the Superintendence of Industry and
Commerce. Finally, the paper examines the amendments to the merger control system
introduced by the Bill, specifically the binding nature that the proposed act intends to
grant to the concept rendered by the Superintendence of Industry and Commerce with
regards to mergers in the financial and aeronautical sectors.
Keywords: Bill, Superintendence of Industry and Commerce, Rule of law, Due pro-
cess of law, Antitrust law criminalization, Fines.
1. INTRODUCCIÓN
Como es de conocimiento de quienes se desenvuelven en el ámbito del derecho de la
competencia, el Gobierno nacional ha presentado un proyecto de ley encaminado a mo-
dificar aspectos fundamentales de este ordenamiento. Si bien es cierto que la normativa
de competencia precisa de actualizaciones, en aras de ajustarla a las nuevas tendencias y
realidades –como con acierto lo ha venido planteando de tiempo atrás el cedec– y aun
cuando los derroteros sobre los cuales se estructura el Proyecto de Ley 038 de 2015 son
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loables, se estima que la promoción de una mayor eficiencia y poder disuasorio de las
sanciones por prácticas restrictivas de la competencia no puede hacerse en detrimento de
los cimientos fundamentales sobre los que se erige nuestro Estado de Derecho, contenidos
en la Carta Política. En este sentido, y en aras de contribuir al debate que al respecto se
ha suscitado, este documento pretende analizar aquellos puntos del Proyecto de Ley que,
a juicio de los autores, podrían encontrar obstáculos de cara al ordenamiento constitu-
cional, o que al margen de su exequibilidad, resultan de alguna forma cuestionables. De
igual manera, se aprovecha la oportunidad para traer a colación aquellas modificaciones
que desde la academia se han considerado, en reiteradas ocasiones, como absolutamente
necesarias para alcanzar una mayor efectividad en las labores de policía administrativa
que ejerce la Autoridad de Competencia, estructurada bajo una filosofía más garantista
de los derechos procesales de los investigados.
2. COMENTARIOS AL PROYECTO DE LEY
2.1. Independencia de la autoridad de competencia frente al Gobierno Nacional
Un primer tema que ha sido objeto de disertación constante en nuestro medio –sobre todo
en el ámbito académico– se relaciona con la necesaria reforma a la estructura institucio-
nal de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, sic), particularmente
en lo que atañe a la independencia de la misma, y a la separación entre las funciones de
investigación y las de decisión definitiva (juzgamiento). En el presente acápite, se tratará
la primera de las temáticas anotadas.
En efecto, el no abordar la temática de la independencia de la sic ante el Gobierno
Nacional constituye una de las mayores falencias del texto legislativo propuesto por el
Ejecutivo, incurriendo nuevamente en el vacío que se dejó con la Ley 1340 de 2009,
que es, hasta el momento, la más reciente reforma a la ley de competencia. La ausencia
de referencia expresa a la estructura institucional de la sic se pretexta, en la Exposición
de Motivos, en la aplicación del más reciente examen interpares de la ocde –que por lo
demás no ha sido divulgado al público–, de acuerdo con el cual, pareciera este no ser un
problema que amerite modificación. Sin embargo, como se verá, tal aseveración dista de
ser acertada, puesto que la postura reiterada de dicha organización internacional ha sido
precisamente el aconsejar la mayor independencia de la Autoridad de Competencia, en
aras de procurar una operación más eficaz de su parte4.
4 A modo ilustrativo, pueden encontrarse referencias a esta problemática en: ocde y bid. Derecho y política
de la competencia en Colombia. Examen inter-pares. París: Publicaciones de la ocde, 2009; ocde. Estudio
de la ocde sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en Colombia. París: Publicaciones de la
ocde, 2014; el más reciente estudio económico de la ocde sobre el país: ocde. Estudios Económicos
de la ocde Colombia. París: Publicaciones de la ocde, 2015; y en el documento oecd. Roundtable on
changes in institutional design of competition authorities. Note by biac. Base Document daf/coMp/
wd(2014)126. 2014. Disponible en Internet: http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydoc
umentpdf/?cote=daf/coMp/wd(2014)126&docLanguage=En
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