Concepto nº 220-002887, de Superintendencia de Sociedades, de 25 de Enero de 2006
Me refiero a su comunicación radicada con No. 2006-01-002089, mediante la cual formula una consulta que dice relación con la viabilidad de capitalizar acreencias a cargo de la sociedad y la necesidad de elaborar para ese efecto reglamento de colocación.
Al respecto es del caso precisar que sobre el tema general que su solicitud plantea, esta Entidad se ha pronunciado mediante oficios 220-8358 de mayo 6 de 1994 y 220-16747 de agosto 31 de 1994, copia de los cuales adjunto, donde se exponen las consideraciones de orden legal que permiten concluir que efectivamente la operación referida es viable y que no es necesaria la elaboración de un reglamento de colocación de acciones para ese fin, bien que la capitalización se realice por parte de los accionistas o de terceros, ya que no se trata de una oferta en estricto sentido, ni se está en presencia de un contrato de suscripción.
Así mismo, tratándose de la capitalización de acreencias de terceros, ha expresado que es necesaria la aprobación de la asamblea general de accionistas y además, su renuncia al derecho de preferencia con las mayorías para ello establecidas en los estatutos o la ley.
Otros conceptos de la entidad sobre ese y otros temas, pueden ser consultados en su P.WEB:WW. supersociedades.gov.co.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, advirtiendo que el pronunciamiento aludido, tiene los alcances que señala el artículo 25 del C.C.A.
220-003011 del 25 de Enero de 2006
Asunto: Proyecto decreto reglamentario de los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio.
Respetada doctora:
En atención a su escrito recibido vía correo electrónico el pasado 18 de enero a través del cual remite para nuestra revisión y comentarios el proyecto del asunto, es oportuno hacer las siguientes observaciones:
Los Decretos Reglamentarios que expide el Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, tienen como finalidad la cumplida ejecución de las leyes, por lo tanto su alcance es el de dar precisión, regular su aplicación y crear medios para su cumplida efectividad, pero de ninguna manera la modificación o extralimitación de las leyes que reglamentan como ocurre en el caso que nos ocupa, en el cual no solo se modifica el artículo 1233 del Código comercio, sino también el 1226 ibidem y con ello la base estructural del contrato de fiducia, en el cual por obvias razones los sujetos de derecho son las personas, el fiduciante y el fiduciario y no los bienes específicados que constituyen el llamado “patrimonio autónomo”[1].
En efecto, el decreto proyectado modifica entre otros, el artículo 1233 del citado Código al radicar en el patrimonio autónomo “derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario por cuenta de dichos patrimonios”, para agregar en el segundo párrafo que puede celebrar contratos (el patrimonio) como el de sociedad[2], lo cual, en todos los casos allí mencionados, es abiertamente contrario a la Constitución y a la ley que solo reconocen personalidad jurídica a las personas naturales y a las personas jurídicas[3]. Por contera, dado que el “patrimonio autónomo” no es un sujeto de derecho por carecer de personalidad jurídica, tampoco es viable deferirle atributos ni cambiarle su destinación que dada su naturaleza jurídica es únicamente la de garantizar las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad determinada por el constituyente.[4]
En cuanto al inciso tercero del proyecto, el numeral 4 del artículo 1234 ibidem, tal como está, endilga al fiduciario todas las facultades necesarias para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, por lo tanto es necesaria su reglamentación en tal sentido.
Finalmente, en relación a la numeración del articulado, debe corregirse el de la “Vigencia ”, al cual le correspondería el número 2° y no el 3° como allí se consignó.
[1] De conformidad con los artículos 1226, 1227 y 1233 del Código de Comercio, el patrimonio autónomo es una universalidad jurídica integrado por bienes materiales o inmateriales, no solo susceptibles de apropiación sino también, que exista respecto de ellos un nexo jurídico patrimonial. El Libro Segundo del Código de Civil que trata de los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce dice que estos “consisten en cosas corporales o incorporales”.
[2] Conforme al artículo 98 el Código de Comercio, en armonía con los artículos 74 y 633 del Código Civil, el contrato de sociedad debe celebrarse entre “personas” y el patrimonio autónomo no lo es ni su naturaleza jurídica admite tal posibilidad.
[3] Artículo 14 de la Constitución Política en armonía con los artículos 74 y 633 del Código Civil,.
[4] Artículos 1227 y 1226 del Código de Comercio.
Bogotá, D. C.,
Doctor
RAMÓN MADRIÑÁN RIVERA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
Calle 28 No. 13 A-15
Ciudad
Correo electrónico: ramonm@mincomercio.gov.co
Ref: Proyecto de ley “De fomento a la cultura del emprendimiento”.
Respetado doctor:
Me refiero a su escrito recibido vía correo electrónico, a través del cual remite para nuestra revisión el proyecto de ley en referencia, en lo que concierne al artículo 22 ibidem, “Constitución nuevas empresas”.
Sobre el particular es oportuno hacer los siguientes comentarios:
De conformidad con lo previsto en el artículo 110 el Código de Comercio en armonía con el inciso segundo del artículo 98 ibidem, la sociedad mercantil debe constituirse por escritura pública, momento a partir del cual adquiere personalidad jurídica. A su vez, “la existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio ...”. Por su parte, la empresa unipersonal debe constituirse por documento escrito, el cual una vez inscrito en el registro mercantil dota de personalidad jurídica la empresa unipersonal (artículo 71 de la Ley 222 de 1995).
Conforme a las normas citadas, la naturaleza jurídica de las sociedades comerciales y de la empresa unipersonal, es diferente, razón por la cual no le son aplicables a las primeras las normas de la segunda, ni siquiera por expresa remisión que de ellas fuera hecha.
Ahora bien, en el entendido que la reforma proyectada lo que busca es agilizar la constitución de las sociedades a que hace alusión la cláusula en estudio, disminuyendo las formalidades, en este caso, la escritura pública y en su lugar establecer el documento privado a la manera de la empresa unipersonal, lo que procede es adicionar el artículo 110 del Código de Comercio a fin de excepcionarlo en lo referente a las sociedades que nos ocupan, sujetando la personalidad jurídica a la inscripción del documento en el registro mercantil de la Cámara de Comercio.
Sin perjuicio de lo anterior y en cuanto a su inquietud referente al “difícil control que puede representar en la aplicación del artículo 22 para identificar la conversión en sociedades de mayor de nivel que requieran otro tipo de formalidades”, tal figura está prevista por el legislador en el caso de la conversión de la empresa unipersonal en sociedad y también para el de la sociedad en empresa unipersonal para lo cual establece la ley parámetros específicos en los artículo 77 y 81 de la Ley 222 de 1995, normas que como consecuencia tendrían que ser adicionadas a fin de incluir la conversión de una empresa unipersonal a...
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