Concepto nº 220-73773, de Superintendencia de Sociedades, de 21 de Diciembre de 2006
Aviso recibo del escrito radicado con el número 2006-01-185179, mediante el cual pone de presente que en una sociedad anónima, cerrada y de familia en la que se tiene previsto el derecho de preferencia en la suscripción, la asamblea general acuerda un aumento de capital, lo cual conlleva una emisión de acciones, por lo que pregunta sí en la misma asamblea puede determinarse la suscripción en cabeza de los accionistas sin realizar la oferta de que habla el artículo 386 del C. de Co., teniendo en cuenta que fue aprobado por el 100% de las acciones y no se presenta ningún tipo de objeción, reclamación u oposición de ninguno de los socios. Finaliza consultando, si es del caso, cómo podría subsanarse la omisión a tal procedimiento.
Para resolver la consulta planteada, basta con traer a colación la preceptiva del ordenamiento mercantil que regula el tema:
El artículo 385 del Código de Comercio, sobre las reglas para la suscripción de acciones señala “Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción (....)”.
A su turno, el artículo 386 siguiente, acerca del contenido del reglamento, en el numeral 1º, el legislador ordena que en él debe señalarse “... .1) La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas (.....)”.
Por último, el artículo 388, al regular el derecho de preferencia en la emisión de acciones determina que “Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el reglamento. En éste se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta.
(....) dentro de los quince días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá las acciones por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria (....)”
Con fundamento en la normativa citada y el principio de derecho consagrado en el artículo 27 del Código Civil según el cual "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", no es dable omitir el reglamento de colocación de acciones sin agotar el procedimiento previsto en la ley para el efecto, so pretexto de la aprobación impartida por los accionistas representantes del 100% del capital social.
Actuar de manera diferente, sin...
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