La penalización de la evasión en la reforma tributaria
| Autor | Simón Rodríguez Serna |
| Páginas | 175-190 |
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sumario. Introducción. i. Régimen penal tributario. A. Aspectos generales. B.
Derecho comparado. 1. Regulación del delito fiscal en el ordenamiento jurídico
español. 2. Regulación del delito fiscal en el ordenamiento jurídico peruano.
3. Retos del delito fiscal en el derecho comparado. C. El nuevo régimen penal
colombiano. 1. Modificaciones al artículo 402 del Código Penal (art. 339 de
la Ley 1819 de 2016). 2. Contenido de la modificación del artículo 40 2 del
delito fiscal y lavado de activos. Conclusiones.
introduccin
El presente capítulo analiza los principales cambios en la regulación penal en lo
concerniente a la tipificación penal como consecuencia de la evasión tributaria,
pasando por la experiencia comparada a nivel iberoamericano, para finalmente
concluir con las posibles consecuencias de la nueva legislación.
I. rgimen penal tributario
A. aspectos generales
El 29 de diciembre de 2016, el Presidente de la República sancionó la Ley
1819, “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se
fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y
se dictan otras disposiciones”. Como se puede advertir desde el epígrafe de la
mencionada norma, una de las novedades que trae la reforma es la inclusión
de algunas medidas de naturaleza penal, que buscan disuadir y reprimir la co-
misión de unas determinadas conductas que, en consideración del legislador,
han venido lesionando gravemente a la Administración Tributaria.
Ahora bien, el uso del derecho penal como herramienta para proteger el
bien jurídico en mención se justifica en las exposiciones de motivos de los pro-
yectos de ley 178 de 2016 Cámara y 163 de 2016 Senado (antecedentes de la
Ley 1819), que ponen de presente la magnitud del problema al que se pretende
hacer frente, advirtiendo que la evasión fiscal en Colombia en el impuesto de
renta es de cerca del 3% del pib, y en el iva es aproximadamente del 4% del
mismo indicador (Congreso de la República de Colombia, xxv-894 de 2016).
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Así, el Gobierno advierte cuáles son específicamente las conductas de evasión
fiscal más comunes en Colombia, las cuales pretende prevenir y reprimir:
1. Traslado irregular de recursos a entidades o jurisdicciones donde la tributa-
ción es menor: esta situación se presenta tanto en el ámbito internacional, por
ejemplo, a través de los paraísos fiscales, como en el ámbito nacional, a través
del régimen tributario especial de las entidades sin ánimo de lucro (esal).
2. La no presentación de las declaraciones o la presentación con inexactitudes:
una práctica común es omitir los activos o los ingresos que se obtuvieron, o
incluir pasivos o egresos inexistentes. Ambas prácticas llevan a la disminución
de la base gravable y por lo tanto al cálculo del impuesto de renta sobre una
base que no atiende a la real capacidad contributiva del declarante.
3. No cobrar el iva o no declararlo al Estado: esta práctica se materializa, de
una parte, en la omisión del registro de las transacciones realizadas, y de otra,
en la autoclasificación en el régimen simplificado del iva sin cumplir con los
requisitos para el efecto.
En ese contexto se considera pertinente auscultar si las disposiciones penales
creadas y modificadas por la Ley 1819 resultan adecuadas para impedir que se
presenten las prácticas enunciadas por el Gobierno en la exposición de motivos,
y si son idóneas para enfrentar los desafíos que el delito fiscal ha experimentado
en algunos de los ordenamientos jurídicos que se han tomado como referencia
en la justificación de la ley. Para establecer la idoneidad de las medidas penales
adoptadas por el legislador, en primer lugar, se analiza muy someramente cómo
se encuentra regulado el tema y qué desafíos se han enfrentado en España y Perú,
países cuya regulación sancionatoria en materia fiscal fue considerada por el Go-
bierno como referente. En segundo lugar se estudia, en forma somera y descrip-
tiva, la reforma realizada al delito de omisión de agente retenedor y recaudador.
Así mismo, se aborda el estudio del nuevo delito fiscal introducido con
la reforma, haciendo el análisis de tipicidad correspondiente y evaluando las
consecuencias que tiene la tipificación de la conducta en la lucha contra el
fenómeno que se busca reprimir, tomando como marco de referencia los de-
safíos y dificultades que se han enfrentado en algunos de los países en los que
se adoptó la figura del delito fiscal.
Por último, se analiza la problemática que conllevan los denominados delitos
fiscales, en particular en lo que tiene que ver con la posibilidad de concurso
con el tipo penal de lavado de activos.
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