Perspectiva legal de la financiación de proyectos 'Project Finance' y el manejo del riesgo
| Autor | Ligia Catherine Arias Barrera |
| Páginas | 211-243 |
211
LIGIA CATHERINE ARIAS BARRERA*
Sumario: Introducción. I. Algunos conceptos básicos. A. Negative pledge
miento cruzado o Cross Default. C. El trust anglosajón. II. Ventajas y desventajas del uso
del “Project Finance”. III. PPP: Public-Private Partnership. IV. Modelo típico de Project Finance.
A. Relaciones entre sponsors
de las relaciones contractuales del Project Finance. V. Manejo de los riesgos en la finan
e implementación y riesgos comerciales. C. Riesgos ambientales. D. Riesgo político.
E. Acuerdos con los aseguradores. F. Operaciones anexas. Conclusión.
Resumen: La financiación de proyectos de infraestructura puede realizarse acudiendo
a diferentes instrumentos financieros. Sin embargo, uno de los más comúnmente utili
zados es el denominado Project Finance. Este mecanismo de financiación es usualmente
utilizado para la ejecución de grandes proyectos, en donde la multiplicidad de entes
y partes involucradas exige una operación que atienda a los intereses de todos ellos.
Este artículo analiza las principales características del Project Finance, algunas cláusulas
de uso común y los riesgos que genera esta operación.
Perspectiva legal de la
financiación de proyectos
“Project Finance” y el
manejo del riesgo
* Abogada y especialista en Derecho Comercial de la Universidad Externado. LLB ,
Universidad Externado de Colombia (2008), con posgrado en Derecho Comercial de la
misma Universidad (2009). LLM in Commercial and Corporate Law, Queen Mary University
of London (2011). Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia.
Contacto: catherine.arias@uexternado.edu.co Fecha de recepción: 30 de mayo de 2012.
Fecha de aceptación: 27 de agosto de 2012.
LIGIA CATHERINE ARIAS BARRERA
212
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 211 A 243
Palabras clave: financiación, proyectos de infraestructura, compañía vehículo.
Project finance: Legal perspective and risk management
Abstract: The financing of infrastructure projects can be done with several financial
instruments. However, one of the most commonly used is called Project Finance.
multiplicity of stakeholders requires an operation that meets multiparty interests. This
paper analyzes the main features of Project Finance, some terms commonly used and
the risks triggered by this transaction.
Keywords: financing, infrastructure projects, vehicle company.
INTRODUCCIÓN
La financiación de proyectos de infraestructura puede realizarse acudiendo a
diferentes instrumentos financieros. Sin embargo, uno de los más comúnmente
utilizados es el denominado Project Finance. Este mecanismo de financiación se suele
utilizar para la ejecución de grandes proyectos, en donde la multiplicidad de entes
y partes involucradas exige una operación que atienda los intereses de todos ellos.
La envergadura de los proyectos financiados requiere multiplicidad de fuentes
de financiación que perfectamente confluyen en la constitución del Project Finance.
Así como son múltiples las fuentes de financiación, lo son los actores involucra
dos en esta operación. Cada uno de ellos invoca intereses diferentes pero con un
elemento en común: la exitosa ejecución y explotación del proyecto.
La viabilidad y rentabilidad del proyecto son los elementos que determinan
el éxito en la protección de los intereses de las partes interesadas en el mismo.
Tanto de quien contrata la ejecución y explotación, como de quien ejecuta, de
los encargados de la financiación, las contrapartes contractuales, así como todos
los demás entes involucrados en la realización del mismo. Este es el caso de ase
guradores y proveedores de materia prima, entre otros.
En esa medida, la provisión u otorgamiento de financiación debe estar ligado
ción y posterior explotación de un bien, o solamente su explotación dirigida a la
prestación de un servicio. En uno y otro caso, el pago de la financiación otorgada
está íntimamente ligado a los réditos producidos por el mismo bien.
De esta forma, el éxito del proyecto es el objetivo común de las partes invo
lucradas. Quien contrata la ejecución del proyecto decide abrir el proceso de lici
tación y así seleccionar el contratista que se encuentre en las mejores condiciones
técnicas y económicas para ejecutarlo. Quien resulte beneficiario de la licitación
es otra parte interesada en la ejecución del proyecto y en su rentabilidad, pues
sus utilidades se derivan directamente tanto de la efectiva construcción como del
Perspectiva legal de la financiación de proyectos “Project Finance” y el manejo del riesgo
213
REVISTA DE DERECHO PRIVADO, N.º 23, JULIO - DICIEMBRE DE 2012, PP. 211 A 243
momento de su explotación. A su turno, los proveedores de financiación tienen
su interés en el éxito del proyecto en sí, pues se trata de la fuente de recursos con
los que directamente se hará el pago de la deuda. De hecho, las condiciones de la
financiación dependerán de la viabilidad y rentabilidad proyectada, y la alcanzada
en la etapa de explotación. También el caso de los aseguradores, quienes cubriendo
entre otros riesgos el de incumplimiento estarán vigilantes frente a la concreción
de cualquier riesgo asegurado.
Dada la importancia del Proyect Finance como mecanismo de financiación y como
motor de desarrollo económico1, el presente trabajo se divide en dos partes: la
primera hace referencia a la estructura típica de Project Finance; y la segunda, a los
múltiples riesgos que esta operación envuelve, así como a su manejo y reducción.
I. ALGUNOS CONCEPTOS BÁSICOS
Con el objeto de dar claridad respecto de algunas figuras propias del sistema an
glosajón comúnmente utilizadas en la documentación del Project Finance, se hará
referencia a las cláusulas Negative Pledge y Cross Default o incumplimiento forzado,
al igual que al negocio jurídico conocido como Trust.
1. “Negative Pledge”
La cláusula Negative Pledge es comúnmente incluida en los contratos de carácter
financiero. Su uso se ha extendido en forma tal que las partes acuden a su incor
poración a través de la inclusión de modelos o cláusulas estándar. Así por ejemplo,
en el caso del estándar internacional LMA (Loan Master Agreement) se considera la
cláusula Negative Pledge en los siguientes términos:
Negative Pledge
a. No obligor shall (and the Company shall ensure that no other member of the
Group will) create or permit to subsist any Security over any of its assets.
b. No obligor shall (and the Company shall ensure that no other member of the
Group will):
I. Sell, transfer or otherwise dispose of any of its assets on terms whereby they are or may be leased to
or re-acquired by an Obligor [or any other member of the Group];
1 El Project Finance es uno de los principales instrumentos de financiación utilizados por países
en desarrollo para adelantar sus proyectos de infraestructura sin tener que comprometer
exclusivamente su capacidad de endeudamiento. Esta es la razón por la que puede verse
como fuente de desarrollo económico. Dentro de los proyectos internacionales que han
adoptado esta estructura se encuentran el Eurotúnel y el parque de diversiones EuroDisney.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba