Poderes de los árbitros vs. adopción de medidas cautelares: Un motivo de tensión en el arbitraje nacional
| Autor | Carlos Ernesto Quiñones Gómez |
| Cargo | Abogado, Universidad del Norte. Profesor de las asignaturas de Introducción al Derecho, Interpretación constitucional y Procedimiento civil en el Programa de Derecho de la Universidad del Norte |
| Páginas | 371-399 |
Page 373
Dentro de los fines que se persigue con el ejercicio del derecho de acción, independientemente de la forma en que este se ejerza o el trámite dispuesto en el ordenamiento jurídico, está el de obtener rápida, cumplida, eficaz y material justicia o, por lo menos, solución a la controversia suscitada. Para alcanzar tan aquilatado propósito, sobre todo en lo que al acatamiento de una decisión jurisdiccional se refiere, especialmente si es de condena o de ejecución, se han consagrado diversos mecanismos que apuntalan a brindar seguridad a los derechos reclamados por el accionante, máxime cuando aquellos, por el paso del tiempo o la congestión a que se ven sometidas las causas jurídicas, pueden ser desconocidos o evadidos en su cumplimiento por el sujeto pasivo de la pretensión, acudiendo a maniobras de distinto orden o naturaleza. Los medios acogidos tradicionalmente por el ordenamiento jurídico para evitar la evasión en el cumplimiento de un deber jurídico pueden ir desde la adopción de mecanismos alternos para la resolución de las controversias, la reducción de los términos en que los operadores judiciales deben resolver la causa, la consagración de modelos con base en los cuales se deben adelantar los juicios hasta la consagración de medidas que conduzcan a la limitación y circulación de los bienes, cesación de actos, restricción de transacciones u operaciones e incluso anticipar la evacuación de medios probatorios cuya posterior práctica puede verse amenazada.
Es precisamente dentro de anterior derrotero que se desarrollan las llamadas por algunos "cautelas" o "proceso cautelar" por otros, denominaciones estas que, en general, se dirigen a reconocer a cargo de la jurisdicción una especial carga consistente en llevar a la práctica medidas provisionales y preventivas, ora de oficio o a petición de parte interesada, antes de iniciar un juicio o en el transcurso de este, tendientes a evitar un quebrantamiento mayor de los aparentes o ya declarados derechos que han de ser tutelados por el Estado. En últimas, dichas herramientas son formas de atenuar el paso del tiempo sobre un juicio y los efectos perniciosos que, muchas veces, aquel acarrea, por cuanto de lo que se trata es de "asegurar la eficacia práctica de futuras providencias ordinarias de sanción" (Redenti, 1957, p. 245).
Page 374
Es un hecho irrefutable que los sistemas jurídicos y procesales siguen determinadas orientaciones, conforme a definidos principios que acogen como parte de su Derecho Positivo. Conforme a tales postulados incorporan estándares de conducta, así como disposiciones jurídicas que definen el marco de acción de las autoridades judiciales o de quienes ejercen jurisdicción, previendo y disponiendo a la vez lo que deben, no deben o podrían hacer.
Precisamente, acorde con esas diversas orientaciones es plausible que se incorporen distinciones en cuanto a los poderes que se asignan a quienes administran justicia, atendiendo unas veces al tipo de trámite a seguir, pero otras veces, injustificadamente, a una caracterización del sujeto o autoridad llamado a decidir la causa.
En lo atinente a los poderes que usualmente se les reconocen a quienes fungen como arbitros se materializan diferencias evidentes si se compara con el de otras autoridades jurisdiccionales. Y a pesar de que en ciertos ordenamientos jurídicos se les trata como equivalente a los jueces del Estado, ciertamente tal equivalencia no se logra llevar a todo su esplendor, debido a la inclusión de normas legales taxativas, que delimitan los poderes de los primeros.
En consonancia con lo anterior, resulta un lugar común, por lo menos en ordenamientos jurídicos como el colombiano, encontrar disposiciones legales de vieja data que materializan cierto tratamiento especial en cuanto a los poderes de los arbitros. Entre tales disposiciones se encuentran aquellas atinentes a la práctica de medidas cautelares dentro del juicio arbitral, caracterizadas por algunos por su esencial taxatividad.
Para acreditar un poco lo hasta aquí expuesto, así como la forma en que se materializa la sonada diferenciación entre arbitros y jueces comunes, lo que ha sido motivo de diversas discusiones, tomamos como referente el tratamiento jurídico que el ordenamiento jurídico colombiano incorpora en lo concerniente a las medidas cautelares dentro del proceso arbitral doméstico, aspecto este que se debate mucho no solo en el plano estrictamente académico, sino inclusive práctico, habida
Page 375
cuenta que no pocas veces quienes en su condición de arbitros deben dirimir una controversia se enfrentan a peticiones diversas de cautelas a las cuales deben dar concreta solución con base en las disposiciones jurídicas que se han previsto en el derecho positivo nacional.
Con este escrito se trata de poner de presente, como se anunció, un tema que ha generado tensión desde hace varios años con relación al conocimiento y puesta en marcha de los poderes de la justicia arbitral. Se adoptará una metodología estrictamente descriptiva, aun cuando en momento se pondrán de presente ciertas opiniones. El esquema que seguiremos es relativamente sencillo: en primer lugar, hacemos una serie de comentarios explicativos concernientes a las medidas cautelares, su proyección y naturaleza (2), lo que incluirá un acercamiento a sus características (2.1.) y definición (2.2.); posteriormente, describiremos el panorama de la forma en que ha evolucionado el sistema jurídico colombiano respecto a la regulación del arbitraje nacional y el poder reconocido o negado a los árbitros para decretar cautelas (3). Finalmente, abordaremos la problemática central de este estudio, referido al alcance concreto de los arbitros para decretar medidas cautelares conforme al derecho positivo vigente (4).
Independientemente de la conciencia que ha despertado en la doctrina procesal, clásica y contemporánea, recogida en diversos sistemas de derecho positivo, el imperativo de proporcionar a todo actor o jurídicamente interesado en la suerte de un derecho subjetivo -cualquiera que este sea- una serie de herramientas tendientes a proteger las facultades reconocidas por el sistema legal y reclamadas mediante un juicio civil o de otra índole, no resulta ajeno la continua discrepancia en lo atinente a la naturaleza y alcance de dichos mecanismos, máxime cuando los mismos se expresan a través de medidas preventivas, providencias aseguraticias o sencillamente cautelas.
Frente a estas últimas, una primera manera de aproximarse se encuentra en la convicción de que estas deben ser estudiadas bajo la noción de
Page 376
acción (asegurativa o cautelar), que se dirige a la emanación de una especial providencia. Así, desde una perspectiva clásica, se reconocen tres tipos de acción, entre las cuales se destaca la "acción cautelar" (Liebman, 1980, p. 119). Chiovenda (1980) también es partidario de esta tendencia; ello se evidencia cuando, dentro de lo que denomina las categorías de acciones, el profesor italiano da un tratamiento autónomo a las "acciones de seguridad, de garantía", las cuales se caracterizan porque "tienden a la actuación de la ley por medios de previsión o de cautela" (p. 86).
Una segunda tendencia, atendiendo al fin que se persigue con las mismas, ha optado por asociar las cautelas, y más aun, el proveimiento que da lugar a las mismas, a un verdadero tipo de proceso (judicial), distinto, eso sí, de los que se conocían tradicionalmente: el de jurisdicción voluntaria y el de jurisdicción contenciosa (declarativos y ejecutivos). Al respecto Carnelutti (1944) afirma que el "proveimiento cautelar es, por tanto, el tertium genus, junto al proveimiento jurisdiccional y al proveimiento satisfaciente, y corresponde al tercer género del proceso por razón de la finalidad" (p. 387).
A dif erencia del proceso jurisdiccional y del proceso ejecutivo, el proceso cautelar no conduce ni a la cosa juzgada ni a la restitución forzosa; a la cosa juzgada, porque su finalidad no consiste en darle la razón o en negársela a uno u otro de los litigantes; a la restitución forzosa, porque no tiene por finalidad remediar la lesión de una pretensión; por el contrario, mediante él se trata de crear un estado jurídico provisional, que dure hasta que se efectúe el proceso jurisdiccional o el proceso ejecutivo. En virtud del proceso cautelar, la res no es, pues, iudicata, sino arreglada de modo que pueda esperar el juicio; a este arreglo, cuyo concepto se aclara comparándolo con el vendaje de una herida, le cuadra el nombre de medida cautelar, la que a su vez presupone el proveimiento cautelar, o sea, el acto mediante el que el oficio dispone el arreglo provisional del litigio (Carnelutti, 1944, p. 387).
Destacan varios aspectos de lo anotado por Carnelutti. El primero, conforme al cual del tipo de providencia de que se trate deviene, a su vez, la naturaleza de proceso, de manera que la providencia caute-
Page 377
lar asume tal naturaleza por el especial trámite o proceso en el que es adoptada. El segundo, conforme a la cual, siendo identificada la providencia cautelar como una modalidad de providencia distinta de las demás, la misma debe corresponder, entonces, al entorno...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba