¿La concesión portuaria, como una modalidad de privatización? ¿The port concessions, a privatization modality?
| Autor | José Hernán Muriel-Ciceri |
| Cargo | Doctor en derecho (Dr. jur.) de la Universidad de Konstanz Alemania |
| Páginas | 343-395 |
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José Hernán Muriel-Ciceri*
¿La concesión portuaria, como
una modalidad de privatización?
¿The port concessions, a privatization modality?
Fecha de recepción: 20 de enero de 2011
Fecha de aprobación: 21 de febrero de 2011
RES UM EN
cumplimiento de tareas estatales. De ello
así como al examen de los requisitos del
postulante a concesionario, de las medidas de
Palabras clave
arb itrio , exam en de prop orcio nalid ad,
Estado como
empresario
”, “
Beliehene
”, “
partnerships
”, “
public-public partnerships
”.
ABS TR AC T
requirements applicable to the concession
applicant, and state discretionary measures
procedure.
Key words
: Port concession, discretion,
“
Beliehene
public-public partnerships.
* Doctor en derecho (Dr. jur.) de la Universidad de Konstanz Alemania con tesis doctoral
sobre el tema “Die Übertragung der Abfallentsorgung auf Dritte”. Hartung-Gorre Verlag,
Konstanz, 2006, y examen doctoral, en derecho civil, constitucional y administrativo, magna
cum laude, –2006–. (LL.M.) Legum Magister de la Universidad de Konstanz (Alemania), sehr
gut = máxima distinción, 2003. Abogado –2001– y Especialista en Derecho Administrativo
de la Universidad Santo Tomás –2002– (Bogotá). Becario del Deutscher Akademischer
Austausch Dienst –DAAD– (31.01-11.02.1999, 5.01-07.02.2009), del Katholischer Akademischer
Ausländer-Dienst –KAAD– (03.2002-10.2003, 11.2003-06.2006), y de la Hanns-Seidel-Stiftung
(1.12.2010-23.01.2011). Profesor invitado en la Universidad de Bayreuth Alemania (5.01-
07.02.2009), (1.12.2010-23.1.2011). E-mail: hernan_muriel@hotmail.com
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INTR O DU C CI Ó N
El presente escrito se ocupa de la cuestión jurídica, si la concesión
portuaria, para los puertos cuyo objeto es el servicio público o
privado de importación o exportación de bienes, puede cualificarse
como la cesión de una función que constituye una efectiva modalidad de
privatización. Con el objeto de tematizar esta cuestión, se realizará primero
un análisis normativo y de aplicabilidad de fundamentos del derecho alemán
al trámite de concesión (I.), para a continuación analizar dentro del contexto
de la pregunta planteada (II), el contenido correspondiente de la Sentencia
modalidades de privatización a la luz del derecho alemán (b.). Finalizando
con un acápite de conclusiones (III.).
I. ANÁ LISIS N OR M AT I VO Y A PL I CA B IL ID A D D E FU N D AM E NT O S
DEL DE REC HO AL E MÁ N AL TR ÁMI TE DE C ONC E SI Ó N
de que las “sociedades portuarias”, puedan ser titulares de concesiones
portuarias. Estas se comprenden como aquellas agrupaciones de personas2
que tienen la naturaleza jurídica de anónimas, se constituyan con capital
público, privado o mixto, y diferencien como objeto social, la inversión en
construcción y mantenimiento de puertos, así como su administración3, (art.
cómo, y en consideración a que requisitos procede?, son preguntas que
se esbozarán a continuación, para posteriormente analizar que naturaleza
jurídica tiene la participación de p. ej. privados, en el encargo de tareas como
la construcción y operación de un puerto, en playas, terrenos de bajamar y
zonas accesorias a aquéllas o éstos, que hacen parte de dominio eminente
1 Congreso de la República, Ley 1 de 1991, “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos
y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial No. 39.626 de 11 de enero de 1991, disponible
en: http://www.elabedul.net/Documentos/Leyes/1991/ley_01_1991.php (11.02.2011).
2 Cf. Sobre la determinación de la finalidad y objeto societario en el derecho alemán
de sociedades, p.ej. Kübler, Friedrich/Assmann, Heinz-Dieter, Gesellschaftsrecht: die
privatrechtlichen Ordnungsstrukturen und Regelungsprobleme von Verbänden und
Unternehmen, Heidelberg, Ed. C.F. Müller, 2006, p. 35.
3 Las que pueden a su vez prestar servicios de cargue y descargue, de almacenamiento en
puertos, y otros servicios directamente relacionadas con la actividad portuaria.
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del Estado y que tiene como objeto, v. gr. el servicio público o privado de
importación o exportación de bienes.
1. El contrato de concesión portuaria
Como una de las modalidades de contratos de las entidades de la administración
El numeral 4. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, consagra “generaliter”, una
cláusula de absorción referente a los contratos de concesión. Pero en forma
4 Congreso de la República de Colombia, Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública”, Diario Oficial No. 41.094 de 28
de octubre de 1993, disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley/1993/ley_0080_1993.html, (10.02.2011).
5 Sean estos contratos administrativos o de derecho privado de la administración pública. Cf.
Consejo de Estado de Colombia, Sección Tercera, Rad. 19001-23-31-000-1999-01067-02(24710),
Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, disponible en Lexbase, (10.02.2011).
6 Norma anterior, que encuentra la raigambre de su especialidad, no solo por razón de la
materia a regular, sino por cuanto el régimen de contratación anterior a la Ley 80, esto es, el
Decreto-Ley 222 de 1983 [Presidente de la República de Colombia, Decreto-Ley 222 de 1983,
“Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas
y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial No. 36.189 de febrero 6 de 1983, disponible
en http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/decreto/1983/decreto_0222_1983.html ,
(10.02.2011)], que distinguía entre contratos administrativos y contratos de derecho privado
celebrados por la administración con y sin cláusula de caducidad administrativa, el cual exigía
para su clasificación como contratos administrativos, el que en particular estuvieran enlistados
en el artículo 16 del Decreto o en otra norma especial de equivalente categoría, sobre ello
Cf. Consejo de Estado de Colombia, Sección Tercera, Rad. 19001-23-31-000-1999-01067-
02(24710), Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio, disponible en Lexbase (3.12.2007).
Véase además, el numeral 6. de la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, disponible
en http://www.cntv.org.co/cntv_bop/basedoc/motivos/mtl008093.html, (13.11.2010),
que expresamente se refiere al mandato de que el “proyecto de ley, caracterizado por su
vocación de permanencia, no se circunscribe a registrar y a definir taxativamente todos los
contratos que hoy existen. El dinamismo contractual excluye tal posibilidad debido al riesgo
de que los actos jurídicos que en el futuro se presenten al amparo de nuevas realidades, hoy
indeterminadas, queden sin regulación. Este tipo de contratos, bajo la filosofía que inspira al
proyecto, también estarán sujetos a los principios y reglas en él contenidas.”, ello incluye desde
una interpretación genética de la norma, la exigencia constante de respeto a los principios
especiales de la contratación estatal, de forma diáfana y necesariamente también en el caso de
aplicar las herramientas del derecho privado, como son v. gr., transparencia, legalidad, buena
fe, moralidad, y planeación, contemplados por ejemplo, sistemáticamente en los artículos
esta vía también a los principios generales de la función administrativa del artículo 209 de
la Constitución Política de Colombia de 1991 y de las actuaciones administrativas previstos
en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo Y ello es claro a la luz del artículo
1 de la Ley 80 de 1993, que expresamente establece como su objeto, el “disponer las reglas
y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, sean estos acuñados con
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