El positivismo jurídico contemporáneo
| Autor | José Juan Moreso |
| Páginas | 135-190 |
el positivismo jurídico contemporáneo
1. la tesis de la inCorPoraCión: algunos Casos
reales, uno hiPotétiCo y una de roManos
En una sentencia relativamente reciente que ha sido
muy comentada, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha decidido que la presencia de crucifi-
jos en las aulas de las escuelas públicas italianas no
vulnera la libertad religiosa de los no cristianos1. Al
parecer a la mayoría de los miembros del Tribunal
les parece que el argumento de los representantes del
Estado italiano, según el cual “el crucifijo simboliza
los principios y valores que fundan la democracia y
la civilización occidental, quedando justificada su
presencia en las aulas a dicho título”, es convincente.
No son relevantes ahora los aspectos técnico-jurídicos
del caso: los artículos de sendos decretos italianos del
tiempo de Mussolini que establecían el deber de la
presencia de los crucifijos, los recursos presentados
por la señora Lautsi en Italia, ni siquiera qué hizo a
1 Sentencia del thdh, Lautsi y otros. Véase Italia (demanda núm.
30844/06) del 18 de marzo de 2011.
135
136 El dErEcho: diagramas concEptualEs
la Gran Sala del Tribunal acoger la posición del re-
curso de Italia revocando la decisión anteriormente
tomada en el año 2009. Lo relevante es que parece,
más allá de cuál sea la posición que consideremos
adecuada, que lo que establece el Convenio Europeo
de Derechos Humanos no dirime la cuestión sin em-
barcarnos en una elucidación de lo que presupone
e implica la libertad religiosa que parece abocada al
uso de la argumentación político-moral.
Es lo que ocurre con la constitucionalización y la
incorporación a los tratados internacionales de am-
plias declaraciones de derechos que reconocen en
una formulación genérica un catálogo de derechos
cuyo contenido sólo puede determinarse, según
parece, mediante el recurso a la argumentación mo-
ral. Aunque no son las declaraciones de derechos el
único síntoma de este mecanismo incorporacionista,
dado que hay también el uso de conceptos valora-
tivos, como el de tratos inhumanos y degradantes2
o el de dignidad humana, tal vez son el ámbito más
relevante. Parece que no es posible atribuir conte-
nido a estas declaraciones sin tener en cuenta los
presupuestos éticos que las justifican y sin recurrir
a la argumentación moral.
Veamos algunos otros ejemplos: el primero hipo-
tético, los tres siguientes de la jurisprudencia cons-
titucional de algunos países contemporáneos y un
supuesto del Derecho romano.
2 Por ejemplo al referido en Moreso 2012a.
137El positivismo jurídico contemporáneo
Consideremos el siguiente caso hipotético. En la
novela de Philip Kerr, Una investigación filosófica3, se
describe el Londres de 2013 como una ciudad inse-
gura, con un alto grado de delincuencia. Entre las
medidas que se toman para reducirla se encuentra
la imposición de un nuevo tipo de pena: dado que
la ciencia médica ha conseguido inducir y revertir
el estado de coma en los humanos, se sustituye la
pena de prisión por el denominado coma punitivo.
De este modo, a los condenados a dicha pena se les
induce el coma por el tiempo de la condena y son
confinados en una especie de hospitales en donde,
como es obvio, no hay peligro de fugas ni de moti-
nes, sólo hay que conservarlos con alimentación y
respiración asistida. Por otro lado, el artículo 5 de
de las Naciones Unidas de 1948 establece que nadie
será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Si el coma punitivo se
estableciera como castigo para diversos delitos en de-
terminada jurisdicción, sujeta al texto internacional,
¿sería, entonces, esta pena una medida conforme con
3 kerr (1992). La primera vez que creo haber oído relacionar
este ejemplo literario con la cuestión de la incorporación de
la moralidad al derecho fue en una conferencia en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires a Juan Carlos
Bayón, en el invierno austral de 1996, y lo he usado ya en di-
versas ocasiones anteriormente (Moreso, 2008: 11; 2009: 33;
2010: 15-16, y 2012a), en donde comenzaba con estos cinco
casos precisamente.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba