Sobre seis posibles conexiones necesarias entre el derecho y la moral (homenaje al Profesor Andrés Ollero)
| Autor | José Juan Moreso |
| Páginas | 101-134 |
sobre seis posibles conexiones necesarias
entre el derecho y la moral
(homenaje al profesor andrés ollero)
[...] sometimes, I’ve believed as many as six
impossible things before breakfast.
lewis Carroll (1871: cap. v).
Gobierno es una palabra que todos usamos y es
una de las palabras que
Oliveira me reprocharía en este momento porque
cree que la palabra gobierno
debería guardarse para los buenos gobiernos.
Cuando no son buenos
habría que hablar directamente de lo que era: una
de las muchas
dictaduras militares de América Latina.
Julio CortáZar (2013: 237).
1. el PaisaJe ConCePtual
Ha sido un lugar común sostener que aquello que
distingue las doctrinas iusnaturalistas de las doc-
trinas iuspositivistas es que las primeras sostienen,
101
102 El dErEcho: diagramas concEptualEs
mientras que las segundas rechazan, que entre el
derecho y la moral existe una conexión de carácter
conceptual, una conexión necesaria. H. L. A. Hart
(1980: 3) sostuvo la tesis bajo el nombre la separación
conceptual del derecho y la moralidad:
Arguye que aunque existen numerosas e importan-
tes conexiones entre el derecho y la moralidad, de
modo que frecuentemente, hay una coincidencia o
solapamiento ‘de facto’ entre el derecho de algún
sistema y las exigencias de la moralidad, tales co-
nexiones son contingentes, no necesarias lógica ni
conceptualmente.
No obstante, recientemente John Gardner (2001: 222-
223), quien ocupa la cátedra Jurisprudence en Oxford,
la que ocupara Hart en las décadas 1950 y 1960, ha
calificado la tesis de la separación entre el derecho
y la moral como el mito favorito de los estudiantes
de teoría jurídica acerca del positivismo jurídico, y
ha añadido que se trata de “una tesis absurda que
ningún filósofo del derecho relevante ha aceptado”.
Una discrepancia tan grande sugiere que bajo dicho
rótulo, en realidad, se esconden diversas tesis. Algu-
nas de ellas claramente aceptables (esto es parte del
argumento de Gardner, y lleva razón), otras mucho
más controvertidas. En este trabajo presentaré seis
tesis distintas relacionadas en la literatura, de un
modo u otro, con la idea de la conexión necesaria, y
analizaré su plausibilidad y alcance. Espero con ello
contribuir de un modo conveniente al homenaje al
103Sobre seis posibles conexiones necesarias
profesor Ollero, quien desde sus primeras publica-
ciones (por ejemplo, 1973, 1982) ha mantenido una
posición original al respecto.
1.1. La conexión semántica: lex iniusta non est lex
A menudo las doctrinas del derecho natural han sido
asociadas con esta tesis de carácter semántico: las
regulaciones injustas de las autoridades políticas no
alcanzan el estatus de Derecho, no adquieren validez
jurídica. Siempre se alude en estos casos a Cicerón,
Agustín de Hipona y Tomás de Aquino.
Efectivamente, Cicerón (1959: ii. 13) arguyó que
las leyes injustas no merecen el nombre de leyes del
mismo modo que las prescripciones de sustancias
venenosas establecidas por ignorantes e inexpertos,
en lugar de por médicos, no merecen el nombre de
prescripciones médicas1. Agustín de Hipona (2014:
i. 5. 11) escribió: “No me parece ser ley la que fuese
1 Como puede verse, se trata del mismo argumento del perso-
naje de Rayuela, oliveira, en el pasaje de CortáZar traído a
colación al comienzo de este trabajo. Este es el pasaje de Ci-
Cerón: “Quid quod multa perniciose, multa pestifere sciscuntur in
populis, quae non magis legis nomen adtingunt, quam si latrones
aliqua consensu suo sanxerint? Nam neque medicorum praecepta
dici vere possunt, si quae inscii inperitique pro salutaribus mortife-
ra conscripserint, neque in populo lex, cuicuimodi fuerit illa, etiam
si perniciosum aliquid populus acceperit. Ergo est lex iustorum
iniustorumque distinctio, ad illam antiquissimam et rerum omnium
principem expressa naturam, ad quam leges hominum diriguntur,
quae supplicio inprobos adficiunt, defendunt ac tuentur bonos”.
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