El control judicial de la potestad discrecional de la administración pública en Cuba
| Autor | Benjamín Marcheco Acuña |
| Cargo | Licenciado en Derecho |
| Páginas | 59-75 |
El control judicial de la potestad discrecional de la administración pública en Cuba1
Judicial Control of the Discretionary Power of Public Administration in Cuba
Le contrôle juridictionnel du pouvoir discrétionnaire de l'administration publique à Cuba
Benjamín Marcheco Acuña2
- Este artículo fue recibido el día 3 de marzo de 2009 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta de Reunión Ordinaria No. 9 del 24 de junio de 2009.
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El ideal de justicia encarnado en los distintos textos constitucionales a partir del surgimiento del Estado burgués, hacia finales del siglo XVIII, ha impuesto como principio esencial del Estado de Derecho la exigencia del control de la actuación de los órganos administrativos por órganos independientes de la actividad administrativa3. En tal sentido, el control ejercido por la jurisdicción administrativa
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ha sido considerado como un mecanismo eficaz para garantizar el sometimiento de la Administración a la legalidad y atenuar así su posición hegemónica como poder público encargado de administrar a los individuos que integran la sociedad y por ende, el instrumento más efectivo para la protección de los derechos e intereses legítimos de éstos frente a aquella; efectividad que no sólo se circunscribe al plano de los derechos individuales, sino que extiende su valor como mecanismo de garantía también del interés público. En otras palabras, lo que justifica la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al Derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponden. Sin embargo, en relación con el control de las potestades discrecionales de que goza, el tema siempre ha resultado controvertido. Numerosas han sido las discusiones doctrinales alrededor de la conveniencia o no del control por los jueces de las facultades discrecionales de la Administración. Unos en defensa de la libertad de que debe gozar ésta para tomar determinadas decisiones necesarias para satisfacer las necesidades generales, otros esgrimiendo la necesidad de que se asegure el estricto sometimiento del poder público a la legalidad. En el presente trabajo se analizan brevemente los aspectos teóricos relacionados con el uso por la Administración de sus potestades discrecionales y el control que de las mismas pueden hacer los tribunales, las técnicas puestas a su disposición y su manifestación en el ordenamiento jurídico cubano. Se busca, con este artículo, propiciar un replanteamiento en nuestra realidad jurídica de los criterios que todavía hoy conciben a la discrecionalidad como un poder absoluto, libre de cualquier posible fiscalización o corrección externa y exento de justificación, los cuales contradicen la verdadera esencia de ese poder discrecional.
La atribución de potestades a la Administración por el ordenamiento jurídico puede hacerse de dos maneras. Por una parte, mediante la determinación por la
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ley en forma precisa y completa de todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de manera que cree un supuesto legal concreto y una potestad aplicable al mismo, también definida en todos sus términos y consecuencias. En este caso se está ante el ejercicio de una potestad reglada. Por otra parte, definiendo la ley algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad y remitiendo a la estimación subjetiva de la Administración el resto de dichas condiciones, ya sea en cuanto a la integración última del supuesto de hecho, o en cuanto al contenido concreto, dentro de los límites legales, de la decisión aplicable, o bien de ambos elementos. Estos supuestos se refieren a la potestad discrecional. En el primer caso, la ley preestablece qué es lo conveniente al interés público; en tal caso la autoridad administrativa no tiene otra opción que cumplir con lo prescrito y prescindir de su apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia, está predeterminada por una regla de derecho; no tiene ella libertad de elegir entre más de una decisión. En el segundo caso, la ley difiere en el órgano administrativo la apreciación subjetiva de la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina totalmente cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, "sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia" (Gordillo, 2003, p. X-11).
Esta estimación subjetiva de la Administración que comporta la discrecionalidad, como bien señalan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (2006):
(...) no es una facultad extralegal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter (p. 459).
No existe un ordenamiento jurídico que autorice a un funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna; siempre existirá una norma o principio que le fije de antemano ciertos límites a los que tendrá que ajustar su actuación.
Por tales razones y contrario a lo que opina el Tribunal Supremo cubano, el que a través de su Consejo de Gobierno, en el Dictamen No. 284 de 29 de fe-
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brero de 1988 declara que la potestad discrecional "consiste en la libre decisión, sin sujeción a norma alguna, del órgano que la disfruta"; la discrecionalidad no es un supuesto de libertad absoluta de la Administración frente a la norma, sino que en ella se fija "un ámbito de acción y la facultad de elegir entre varias formas posibles de comportamiento, dentro de los límites jurídicos enmarcados en la norma" (Garcini, 1986, p. 115).
La discrecionalidad constituye, al decir de García de Enterría y Fernández (2006), un caso típico de remisión legal:
(...) la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a una estimación administrativa, sólo que no realizada por vía normativa general, sino analíticamente, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, realizable a la vez que precede al proceso aplicativo. (...) No hay, pues, discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la Ley haya dispuesto (p. 460).
La doctrina más tradicional ha coincidido en afirmar que, siendo el contencioso administrativo un procedimiento de control de la legalidad de los actos de los órganos administrativos, no es acertado someter a este control las decisiones que tomen los funcionarios públicos en el ejercicio de la potestad discrecional, es decir, aquellas decisiones que, enmarcadas en la ley, tengan un margen de discrecionalidad que permita a la autoridad decidir entre dos o más alternativas igualmente justas, en miras del interés público, cuando la ley le otorga esta libertad parcial. Dicha posición se fundamenta ciertamente en que, en la actuación discrecional estrictamente considerada, el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración un poder de decisión propio y exclusivo que responde a criterios extrajurídicos: la Administración puede actuar o no y, si decide hacerlo, elegir cualquiera de las opciones posibles, pues todas ellas son igualmente legítimas.
En las actuaciones discrecionales, por definición, la ley no regula completamente las condiciones de ejercicio de la potestad, remitiendo las mismas a la apreciación de la propia Administración conforme a criterios de oportunidad y, por tanto, se distinguen de los actos reglados en que implican una facultad de opción entre dos
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o más soluciones igualmente válidas, según la ley. Existen situaciones en que son posibles varias soluciones de índole sustancialmente igual en cuanto a la justicia y procedencia de las mismas y claro es, que en uno de estos supuestos la decisión administrativa no puede ser sustituida por la judicial.
El control que realizan los tribunales es de legalidad, no de oportunidad, porque la función de juzgar que constitucionalmente tienen asignada consiste única y exclusivamente en la aplicación (previa la interpretación en su caso) del Derecho al caso concreto. Los jueces no resuelven los conflictos aplicando otro tipo de criterios (de oportunidad) y, por eso, permitir su control supondría sustituir la discrecionalidad administrativa por la judicial. Ello conllevaría, en definitiva, a convertir al órgano judicial en un ente administrativo que sustituiría a la Administración en la solución de los problemas propios de ésta, lo cual sería contradictorio con el principio de separación de funciones sobre el que erige el Estado moderno.
Ahora bien, una adecuada tarea de control o fiscalización de la actividad de la Administración Pública por parte del juez implica que éste analice cada caso concreto, para determinar si efectivamente se encuentra frente a un acto dictado en ejercicio de una potestad discrecional típica y, por tanto, excluida de revisión judicial o si, por el contrario, existen otros elementos en la actuación administrativa que puedan ser justiciables, puesto que la existencia de una facultad discrecional no debe coartar en absoluto la facultad de los órganos judiciales para extender su control sobre los actos en...
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