El PPC, la comparabilidad de operaciones y los métodos propuestos en las directrices: casos prácticos y litigios judiciales
| Autor | Alejandro Delgado Perea |
| Páginas | 143-209 |
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En este capítulo se profundiza en la aplicabilidad de los métodos de eva-
luación del ppc propuestos por la ocde. La discusión se soporta en casos
empresariales reales y fallos judiciales de pleitos que tratan sobre precios de
transferencia emitidos por tribunales de impuestos y altas cortes en países
en los que las administraciones han tenido avance notable en procesos de
auditoría en precios de transferencia. Se incluye al menos un caso empre-
sarial y uno judicial para cada uno de los métodos tradicionales y para el
método tnmm.
Ahora bien, hasta donde sabemos no se han publicado investigaciones
empíricas que muestren la posibilidad fáctica o, por el contrario, el grado de
dificultad, que enfrenta un contribuyente o una administración tributaria
al momento de aplicar los métodos recomendados por la ocde. Algunos
autores han comentado sobre las dificultades de aplicar los métodos, sin
extenderse o profundizar en las razones. Por ejemplo, Brauner (2008) plan-
tea que existe una dificultad práctica para aplicar los métodos válidos en
los Estados Unidos para la evaluación del ppc en transacciones controladas
que involucran intangibles. Hurtado Araneda (2011: 520) afirma que “en la
práctica, la aplicación de los métodos previstos por la ocde no garantiza la
obtención de un resultado arm’s length, ya que tal aplicación debe adaptarse
a la realidad de cada caso y a la metodología aplicable en cada país”, pero
en su artículo se abstiene de debatir a fondo los métodos o la validez del
principio de plena competencia; por el contrario, propone que se adopten
en forma positiva los métodos previstos en las Directrices.
Schoueri (2015) se aproxima a la validez de los métodos desde la perspec-
tiva de la confiabilidad de los estados financieros de la empresa. Coincidimos
con su planteamiento: el cálculo de la base gravable o de la utilidad de una
empresa no es un ejercicio que refleja su situación financiera cierta e indis-
cutible. De hecho, muchas variables contables y tributarias corresponden a
principios comúnmente aceptados, que no necesariamente coinciden con la
realidad fáctica que cuantifican. Por ejemplo, con frecuencia la depreciación
no corresponde al desgate real o la vida útil del activo; las amortizaciones no
suelen reflejar el real aprovechamiento del activo diferido o del intangible,
y el principio de anualidad de la renta no es armónico con los ingresos y
gastos interanuales o multianuales (Schoueri, 2015).
Precios de transferencia: análisis de la validez empírica de los métodos propuestos por la ocde…
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La imposición no se basa en hechos, sino más bien en una versión aceptable
del hecho. (…). Esta hipótesis también debe tenerse en cuenta cuando se con-
sideran los métodos de precios de transferencia. Sin duda, es imposible saber
cómo una parte independiente reaccionaría en una transacción específica. Los
métodos son presunciones que intentan reflejar lo que probablemente conside-
rarían partes independientes. No se debería esperar que los métodos reflejen
la realidad, sino más bien a reflejar la realidad esperada, i.e., la generalmente
aceptable (Schoueri, 2015: 697).
1. criterios de seleccin de casos estudiados
y comentarios iniciales
Los criterios de selección de los casos empresariales1 fueron: i. El tipo de
operación bajo examen; ii. El método aplicado para evaluar el cumplimiento
del ppc; iii. La facilidad o dificultad para identificar comparables, y iv. La
confiabilidad de los resultados. Los casos ilustran la práctica de los precios
de transferencia en medio de las limitaciones de información que enfren-
tan los contribuyentes y la misma administración tributaria en la vida real,
al tiempo que dejan ver las soluciones pragmáticas que se adoptaron para
evaluar el cumplimiento del ppc en los tipos de operación analizados.
La muestra de casos judiciales, que consta de diez sentencias proferidas
por tribunales de los Estados Unidos, España, Australia, Canadá e India2,
se seleccionó con el fin de evidenciar la enorme complejidad que enfrentan
las omn y las administraciones tributarias para atender los lineamientos
de comparabilidad y la aplicación de los métodos de análisis de los precios
de transferencia, en la forma y con el detalle que la ocde propone en las
Directrices, y, como consecuencia de ello, la dificultad que tienen los con-
tribuyentes cuestionados o la misma administración para argumentar en
1 El primer caso empresarial se presentó en el Capítulo vii.
2 Los fallos que hasta hoy ha emitido el Consejo de Estado de la República de Colombia
(máxima autoridad judicial de lo contencioso administrativo) en materia de precios de
transferencia tratan únicamente sobre asuntos formales (como sanciones por presenta-
ción extemporánea de declaraciones informativas u omisión de deberes formales). Por
ello, infortunadamente, no es posible incluir jurisprudencia sobre asuntos de fondo en
materia de precios de transferencia en Colombia.
El ppc, la comparabilidad de operaciones y los métodos propuestos en las directrices 145
estrados sobre la razonabilidad de los análisis realizados. Los países en que
se suscitaron las controversias tenían vigentes al momento de realizar la
operación controlada bajo escrutinio normas sobre precios de transferencia
basadas en el ppc.
Los criterios de selección de los casos judiciales fueron: i. Se juzgan
asuntos de fondo en precios de transferencia (no se incluyeron asuntos de
forma, tales como extemporaneidad o incumplimiento en documentación);
ii. El análisis de las operaciones se basa en el ppc; iii. Se discuten uno o más
métodos específicos (cup, RP, CP, tnmm); iv. Se analiza el fallo de la ins-
tancia judicial de más alto rango que haya conocido el caso (p. ej., tribunal
de apelaciones), y v. Se tuvo acceso al texto completo de la sentencia.
En la generalidad de los litigios estudiados los contribuyentes hicieron
su mejor esfuerzo para demostrar que realizaron las operaciones objeto de
controversia cumpliendo el ppc, mientras que la administración tributaria
intentó demostrar que los precios fueron manipulados. Los jueces, como
se verá, tienden a perderse en la maraña de tecnicismos de las Directrices
(o las normas locales que las adoptan), y por lo tanto decidieron con base
en criterios de comparación pragmáticos –de sentido común, si se quiere–,
y no según los factores de comparabilidad previstos en las Directrices o en
la legislación local. Se comentan también un par de casos en los que, en
medio de esa complejidad normativa, la administración perdió el pleito, no
obstante que la manipulación de precios y el desplazamiento de tributación
a otra jurisdicción eran evidentes.
Una de las observaciones más notables que resultó de la investigación
de casos en varios países, es que los jueces fallan en contra de la adminis-
tración en una abrumadora mayoría de casos3. Por ejemplo, de once casos
que llegaron al Tribunal Fiscal de Argentina4 comentados por Soria (2013)
3 Japón es la excepción (bakker y levey, 2011: 447).
4 El Tribunal Fiscal de la Nación Argentina es una autoridad administrativa, que no forma
parte de la Administración Federal de Ingreso Públicos –afip–. Este tipo de instituciones
existe en varios países, tales como Australia, Brasil, Canadá, Estados Unidos (bakker y
levey, 2011) y España. Las cortes fiscales administrativas tienen la ventaja de ser tribu-
nales especializados en materia tributaria, lo que da mayor confiabilidad a sus sentencias,
y descongestiona los tribunales contencioso administrativos.
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