Precedente y jurisprudencia
| Autor | Michele Taruffo |
| Páginas | 119-136 |
PRECEDENTE Y JURISPRUDENCIA
Michele taruffO*
intrOducción
Antes de comenzar, es necesario resaltar la gran importancia que reviste el uso
del precedente y de la jurisprudencia en la actualidad del derecho de todos los
ordenamientos modernos. Investigaciones desarrolladas en varios sistemas jurí-
dicos1 han demostrado que desde hace tiempo la referencia al precedente ya
common law, sino
que se encuentra presente en casi todos los sistemas, incluso del ci vil law. Por
tanto, el criterio tradicional de distinción, según el cual los primeros se basa-
rían en el precedente y los segundos en la ley escrita, ya no tiene —admitiendo
que en verdad lo haya tenido en el pasado— ningún valor descriptivo. Por un
lado, de hecho, en los sistemas del civil law
a la jurisprudencia, mientras que en los del common law
ordenamientos modernos, su importancia se evidencia particularmente en dos
teóricopráctico.
teórico hace referencia al hecho que el precedente se utilice de manera
peculiar en la estructura de la argumentación jurídica, en la interpretación de
interpretación judicial del derecho. Sin abordar aquí el problema de si la juris-
prudencia es o no fuente de derecho, lo cierto es que ella se ha convertido en un
factor esencial y decisivo en la interpretación y en la aplicación del derecho. Este
factor condiciona la estructura de la argumentación jurídica, que ya no asumirá
una estructura silogístico-deductiva, ni una dogmático-sistemática, sino tópica,
Topik und Jurisprudenz 2. En efecto, los
precedentes representan los tòpoi que orientan la interpretación de la norma en
* Traducción de Nicolás Pájaro Moreno.
1 Ver los ensayos reunidos en el libro Interpreting Precedents. A Comparative Study, eds. D. N. MacCor-
usa-Singapore-Sidney 1997 y en 6 Ragion Pratica,
1996, pp. 7 y ss.
2 Cf. Viehweg. Topik und Jurisprudenz: ein Beitrag zur rechtswissenschaichen Grundlagenforschung. Munich,
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nuevas tendencias del derechO PrObatOriO
la compleja fase dialéctica de la Rechtsndung y que sirven de base para la inter-
pretación que se adopta como válida en el ámbito de la argumentación jurídica,
por ejemplo, en la motivación de una sentencia.
la argumentación jurídica. Este alude al hecho de que, visto que el precedente
siempre consiste en una decisión sobre un caso particular, es necesario “hacer
para referirlo a la solución de aquel: el precedente no se comprende si la interpre-
tación de la norma que en él se aplicó no se vincula directamente con el supuesto
de hecho concreto que se decidió. Por tanto, la correlación entre el precedente y
una norma general que se busca interpretar implica, por un lado, que la norma
se debe leer con miras a su actual o eventual aplicación a casos concretos. Por
normativos que eventualmente pueda tener el primer caso sobre la decisión del
derivar una regla aplicable también a otros casos, es decir —de acuerdo con
MacCormick3—, si la decisión for mulada en derecho sobre el caso precedente
es universalizable.
La importancia práctica del fenómeno que estamos considerando no necesita
mayores comentarios, pues es conocida por todos: en estos momentos la inves-
tigación y el uso del precedente jurisprudencial son herramientas cotidianas del
jurista práctico, cuyo uso se ha vuelto agradable —incluso demasiado agradable,
entorpeciendo el impacto del análisis crítico— gracias a los medios informá-
ticos y las bases de datos. Por demás, la jurisprudencia comprende el contenido
efectivo del denominado derecho vivo, el cual, en muchos casos, representa el único
derecho del que disponemos —por ejemplo, cuando los jueces crean derecho
llenando lagunas— o el verdader o derecho del que disponemos —cuando los
jueces interpretan cláusulas generales o cualquier otro tipo de norma.
Precedente y jurisPrudencia
En los primeros apartes del artículo he usado deliberadamente, en aras de la
simplicidad, los términos precedente y jurisprudencia como si fueran sinónimos. Sin
3 Cf. MacCormick. Legal Reasoning and Legal Theory.
A propósito, cf. Mengoni. “Diritto vivente”. En: Dig. disc. priv. Sez. civ., o,
Ver también el amplio análisis de Pugiotto. Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Gnesi, uso e
implicazioni.
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