Del principio de legalidad al principio de juridicidad: implicaciones para la potestad normativa de la administración de una transición constitucionalmente impuesta
| Autor | Héctor Santaella Quintero |
| Páginas | 81-115 |
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introduccin
Responsable directo del sometimiento del poder al Derecho, el principio de
legalidad constituye uno de los pilares centrales de la arquitectura institucional
del Estado de Derecho desde su instauración por las revoluciones liberales. No
obstante, pese a su abolengo, el sentido de este principio ha venido siendo objeto
de revisiones en la teórica y la práctica del Derecho administrativo, en especial
en lo que tiene que ver con su determinación de la potestad normativa de la
administración. De anomalía jurídica, amenaza para la libertad o fermento del
autoritarismo, el reglamento ha pasado a ser elemento normal del orden jurídi-
co administrativo; más aun, a la vista de las múltiples responsabilidades que la
Constitución encomienda al Estado y de las crecientes complejidades y desafíos
que deben encarar las autoridades en las sociedades actuales –industrial y postin-
dustrial–, la potestad normativa de la administración se erige en una pieza clave
y en instrumento fundamental para el cumplimiento de las tareas a su cargo1.
Aun cuando la Constitución alude al reglamento en distintos apartados,
no contiene una regulación completa, unitaria ni clara de cuál debe ser la clase
de vínculo que presida su relación con sus disposiciones y con las de la ley. Es
este un asunto que ha sido objeto de distintas lecturas. En el presente escrito
se defiende la tesis de que antes que una concepción estricta del vínculo del
reglamento a la ley –principio de legalidad en sentido clásico–, la Constitución
adoptó una visión más amplia de este asunto e impone un sometimiento de la
administración al Derecho –y no específicamente a la ley–, esto es, a un blo-
que de legalidad o principio de juridicidad que, además de las leyes formales,
comprende las distintas formas que integran el ordenamiento jurídico. La
principal consecuencia de este planteamiento es el reconocimiento de una esfera
de actuación autónoma a la administración por fuera de los estrictos marcos
predeterminados por la legislación, y con ello el forzoso reconocimiento de que
la potestad normativa de la administración no siempre precisa de una habilitación
legal previa, ya que no solo se ejerce para asegurar la cumplida ejecución de la
ley –reglamento ejecutivo o secundum legem.
Que ello suponga una relectura sustantiva de una de las piezas centrales del
orden constitucional no debe representar una objeción insuperable. En últimas,
“[l]os principios constitucionales cardinales requieren una cierta amplitud de
interpretación, a fin de que sus partes esenciales mantengan su operatividad con
1 Cfr. parejo alfonso, luciano, Lecciones de Derecho Administrativo, 3.ª Edición, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia - Tirant lo Blanch, 2011, p. 7.
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independencia de los cambios de concepciones y circunstancias”2. Lejos está ya la
idea según la cual solo al legislador corresponde la determinación del Derecho y a
la administración, solo la garantía de su ejecución3. También la visión de un poder
ejecutivo absolutista o arbitrario, incompatible tanto con su origen democrático
actual como con el sometimiento presente de sus decisiones y actuaciones a las
formas, contenidos y controles previstos por la Constitución. De aquí que sea
este un asunto que antes que con la desconfianza o aprensión que destilan algunas
ideologías o preconcepciones, deba abordarse desde la óptica de la norma consti-
tucional. Solo esta perspectiva abre vías de comprensión del fenómeno que hacen
posible su armonización con las exigencias del Estado constitucional de Derecho
y la superación del prejuicio según el cual encarna una amenaza latente para la
democracia y el equilibrio de poderes. Quizás si se superan estas ideas infundadas
sobre la legitimidad y papel que le corresponde al reglamento en el orden jurídico
y democrático pueda avanzar el debate teórico a nuevos campos hoy descuidados,
como por ejemplo lo referente a la calidad de la legislación, la diferenciación de
los escalones que deben ocupar en la jerarquía normativa las distintas clases de
reglamentos –decretos del gobierno, resoluciones ministeriales, ordenanzas depar-
tamentales, acuerdos municipales, acuerdos de juntas directivas de establecimientos
públicos, resoluciones de comisiones de regulación, etc.–, sus procedimientos de
expedición o la exigencia de claridad y precisión que debe pesar sobre las reglas
legales que atribuyen competencias normativas a la administración, para entender
que suponen una habilitación normativa fuera de toda duda y bajo qué condiciones.
En orden a alcanzar dicho objetivo, el presente escrito se divide en dos gran-
des partes: en la primera se analiza la transición de la legalidad a la juridicidad
(1), lo cual implica tanto el análisis de la fórmula clásica de sujeción de la admi-
nistración a la ley, como la necesidad actual de su reinterpretación; en la segunda
se examinan los fundamentos constitucionales de esta nueva comprensión del
principio (2), lo cual supone la constatación del reconocimiento constitucional
de reglamento como género integrante del sistema de fuentes y el análisis de las
ideas de reserva de ley y de primacía de la ley como principales límites impuestos
por la Constitución a la potestad normativa de la administración.
2 benda, ernesto. “El Estado social de Derecho”, en Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Marcial
Pons, 2001, p. 488.
3 Como destaca gallego anabitarte, “[l]a atribución de la potestad reglamentaria al Ejecutivo fue
una de las primeras quiebras (y dogmáticamente quizá la más importante) del principio de separación
de poderes, en cuanto suponía la ruptura del monopolio del poder normativo por la Asamblea”. Vid.
gallego anabitarte, alfredo. Materiales de Derecho Administrativo, 8.ª reimpresión corregida,
Madrid, S.E., 16, p. 60.
Héctor Santaella Quintero 83
I. el paso del principio de legalidad
al principio de juridicidad
El principio de legalidad de la administración, bastión indiscutible de la cons-
trucción del Estado de Derecho y de la cimentación del Derecho administrativo
como disciplina jurídica independiente, tiene sin duda una clara raíz en el prin-
cipio de Estado formal de Derecho –rule of law, not of men–4 y en la separación
de poderes . Es, pues, fruto de las revoluciones liberales. Confrontado por
el absolutismo que entroniza al príncipe como un poder estatal ilimitado, el
pensamiento liberal del siglo xix consolida la idea del Estado de Derecho como
una forma de organización del poder orientada a su sometimiento a la ley6 (i).
Con todo, pese a su indiscutible relevancia para la construcción del moderno
Derecho público, problemas intrínsecos de la concepción estricta del principio
de legalidad y las transformaciones experimentadas por la sociedad y el Derecho
han llevado a que la visión de este principio deba ser reformulada (ii).
A. la vinculacin positiva a la ley
de la administracin como triunfo
del pensamiento lieral
Imbuido del dogma de la ley como expresión de la voluntad general7 y empe-
ñado en la búsqueda del ideal aristotélico del gobierno de las leyes y no de los
hombres8, el objetivo último del liberalismo no fue otro que asegurar la liber-
tad de los individuos mediante la limitación del poder. Para este fin, resultaba
determinante el sometimiento del Estado a la ley, en particular del ejecutivo y
los jueces. La lectura europea del imperio de la ley suponía otorgar a la ley la
4 Sobre la concepción formal del Estado de Derecho, véase tamanaha, brian, En torno al Estado de
Derecho. Historia política y teoría (Tr ad. alberto supelano), Bogotá, Universidad Externado de Co-
lombia, 2011, p. 1 y ss.
Destaca la importancia de la división de poderes para la singularización de la administración y, por
ende, la delimitación del objeto de estudio de la ciencia jurídica administrativa. merKl, adolf. Teoría
general del Derecho Administrativo, México, Editora Nacional, 180, p. 13 y ss.
6 gallego anabitarte, alfredo, Poder y Derecho, Madrid, Marcial Pons, 200, pp. 44 y ss.
7 rousseau, juan jacobo, El contrato social, Barcelona, Altaya, 13, libro ii, capítulo vi.
8 Aristóteles, La política, Libro Sexto, cap. vi.
Las palabras de mayer son elocuentes: “La manera por medio de la cual el pueblo ejerce su poder
soberano consiste justamente en que él mismo elabora las leyes, es decir, prescribe las reglas generales
que en adelante serán obligatorias para todos los funcionarios del Estado sin excepción, ya sean jueces
u otros, comprendido el propio jefe de Estado; nadie podrá sino obrar conforme a la voluntad general,
es decir, según la ley”. Cfr. mayer, otto, Derecho Administrativo alemán, Buenos Aires, Editorial
Depalma, 14, p. 72.
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