El principio de proporcionalidad y el proceso penal
| Autor | Eduardo Montealegre/Jaime Bernal Cuéllar |
| Páginas | 376-457 |
I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO
NOCIÓN BÁSICA EN EL DERECHO PROCESAL PENAL
PARA DETERMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
RESTRICCIONES A DERECHOS FUNDAMENTALES
A. EL CONCEPTO DE PROPORCIONALIDAD
En el apartado anterior examinamos el concepto de afectación de derechos
fundamentales y sus implicaciones en el ámbito del proceso penal. A
continuación analizaremos la que consideramos es la principal herramienta
para determinar la constitucionalidad de esas afectaciones y que permite
establecer el grado de afectación de los derechos fundamentales: el
principio de proporcionalidad.
Ese principio constitucional o ponderación en sentido amplio es una
construcción jurídica que después de tener origen en el ámbito del derecho
público, y particularmente en el derecho administrativo policial, ha pasado
en los estados de derecho a convertirse en una máxima no escrita, que tiene
el mérito de permear la moderna interpretación constitucional.
En efecto, la tradición fundamental del liberalismo jurídico tuvo por
valor esencial el que todo lo que no estaba prohibido estaba permitido. Así,
la regulación legal definía la extensión de la permisión, pero no era
suficiente frente a las libertades constitucionales no reguladas. Para buscar
límites adecuados fue necesario acudir al concepto de orden público y, por
tanto, a la noción de policía. Los contornos teóricos de la noción de policía
permitieron hablar de restricciones inmanentes, en el sentido de que la
imposición de medidas limitativas de derechos individuales por parte de las
autoridades administrativas estaba dirigida a proteger esas mismas
libertades a favor de todos. Por otro lado, se exigió que las medidas
adoptadas estuvieran estrictamente sometidas al presupuesto de necesidad.
En el derecho administrativo se generó entonces la necesidad de limitar
la actividad discrecional de las autoridades y, por la misma razón, el
instrumento básico fue el principio de adecuación entre medios y fines que
sujetaban los actos y hechos administrativos al principio de “no
arbitrariedad” (desviación y abuso), fuera de las exigencias de
legalidad{704}. Esta primera noción de adecuación empezó a gravitar con
mayor fuerza, particularmente en materias sancionatorias, de tal manera que
dentro de las exigencias de legalidad se entendió que también existían unos
principios fundamentadores y no únicamente las reglas externas.
En este sentido, la discrecionalidad de la autoridad fue acortándose cada
vez más, debido a que ella podía ser controlada jurisdiccionalmente, de tal
manera que la opción por formas restrictivas de las libertades públicas debía
guardar congruencia con los motivos y fines de la intervención{705}.
I. EL PRINCIPIO O MÉTODO DE LA PONDERACIÓN
Frente a la noción de derechos fundamentales estos planteamientos resultan
bastante pertinentes, pues la efectividad que se pretende dar a tales derechos
obliga a que ellos sean respetados al máximo y limitados al mínimo por
parte del Estado: el Estado no puede invadir los espacios constitucionales
legítimos de cualquier persona sin un fin predeterminado. Esta categoría
constitucional de los derechos fundamentales es asumida como un elemento
consustancial a la noción de Estado democrático y Estado de derecho, que
aparece además complementado por las exigencias de la legislación
internacional{706}.
Es en este marco especial donde debemos estudiar el principio de
proporcionalidad, también llamado en ocasiones principio o método de la
ponderación, dentro del proceso penal. Lógicamente, a diferencia de otras
materias jurídicas como las del derecho administrativo o derecho de policía,
la aplicación de este principio al proceso penal obliga a discutir algunas
peculiaridades. Aquí la proporcionalidad trasciende y va más allá de ser un
criterio o una técnica que acompaña las actuaciones de la actividad de la
administración de justicia penal en el sentido de adecuación o congruencia.
En efecto, en el proceso penal quedan áreas de actuación para la
persecución del delito, que tradicionalmente han sido interpretadas como
desarrollo del principio de legalidad pero que en realidad no lo son. Por
ejemplo, si las normas constitucionales predican la obligación a cargo de la
Fiscalía de adelantar registros o allanamientos sin orden judicial previa, se
entiende que el principio de legalidad juega aquí en un doble sentido: por
una parte, habilita a un órgano de la administración de justicia para que
ejerza determinadas actuaciones que afectan los derechos fundamentales
(amparo domiciliario, intimidad, etc.) y, por otra, dispone que las propias
limitaciones constitucionales a los derechos fundamentales deben constar en
la ley como desarrollo de la Constitución (orden escrita de autoridad
competente, formalidades y motivos determinados).
Pero la misma circunstancia de que el amparo domiciliario sea un
derecho fundamental obliga a interpretar esta facultad conforme a la teoría
que le es propia y, en ese sentido, existe un plus de protección que deben
tener en cuenta las autoridades de persecución penal para que sus
actuaciones se adecuen estrictamente a la exigencia de los derechos
fundamentales. Esa connotación exige responder preguntas básicas, entre
otras las siguientes: ¿Durante una diligencia de allanamiento es posible
registrar la correspondencia de un ciudadano con el objetivo de conseguir
evidencia probatoria de incriminación, cuando la policía o la Fiscalía no
estaban autorizadas para ir hasta los anaqueles en donde estaban las cartas?,
¿Es motivo suficiente para afectar la inviolabilidad domiciliaria un simple
juicio de razonabilidad sobre un posible hallazgo en la casa de habitación de
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