El principio de separación de poderes y la expansión del control de la constitucionalidad en democracias consolidadas (o ¿por qué el modelo de supremacía legislativa ha sido prácticamente retirado del mercado?)
| Autor | Stephen Gardbaum |
| Páginas | 259-319 |
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el principio de separación de poderes
y la expansión del control
de la constitucionalidad en democracias
consolidadas (o ¿por qué el modelo
de supremacía legislativa ha sido
prácticamente retirado del mercado?)
Stephen Gardbaum*
La mayoría de las obras que analizan la impresionante
expansión del control de la constitucionalidad en las
últimas décadas se han concentrado en la transición
de regímenes autoritarios o Estados en vías de resolver
* MacArthur Foundation Professor de Justicia Internacional y
Derechos Humanos, de la Escuela de Derecho de la Universidad
de California en Los Ángeles (uCla). Muchas gracias a RiChaRd
albeRt por organizar el simposio académico inaugural Cambio
constitucional comparado, que se llevó a cabo el 5 de enero de
2014, y a aleC stone sweet y PeeR zumbansen por invitarme a
su seminario Derecho y globalización en la Escuela de Derecho de
Yale, donde presenté versiones preliminares de este artículo. Les
agradezco a ellos y a bRuCe aCkeRman, CaRlos beRnal Pulido,
Rosalind dixon, daVid Fontana, ViCky JaCkson, Judith Resnik,
steVe Ross y sCott stePhenson por comentarios sumamente útiles.
El origen de este artículo y un primer borrador se concibieron
cuando yo era un Straus Fellow en la Escuela de Derecho de la
New York University durante el periodo 2012-2013.
260 Stephen Gardbaum
conflictos y han utilizado una metodología de la teoría
de la elección pública para dar cuenta de este cambio. Así
mismo, los análisis sobre un gran número de democracias
parlamentarias consolidadas que también han creado o
expandido los mecanismos de control de la constitucio-
nalidad en este periodo han utilizado el mismo marco
metodológico de elección pública. Este artículo propone
un análisis alternativo –o al menos complementario– del
abandono del principio de supremacía legislativa en
este último grupo, cuyo enfoque es institucional, y pone
especial énfasis en la naturaleza parlamentaria de estas
democracias. El artículo identifica un número de trans-
formaciones y cambios en las prácticas institucionales
que han socavado la fe en la rendición de cuentas como
un contrapeso efectivo y suficiente para evitar el uso
indebido del poder. De esta manera, se argumenta que
el temor a que el poder se concentre en un solo órgano
ha sido una razón significativa para la expansión del
control de la constitucionalidad en estos países.
i. intRoduCCión
Se suele afirmar que una de las características fun-
damentales del constitucionalismo contemporáneo
es la expansión de los mecanismos del control de la
constitucionalidad. La “expansión global del Poder
Judicial”1 comenzó desde 1945 y se hizo aún más
1 C. neal tate y toRbJoRn VallindeR. The global expansion of judicial
power (1995).
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evidente a partir de 1989, lo que significa que hoy el
control de la constitucionalidad de la legislación es la
regla entre los autores de las constituciones, ya que
prácticamente cualquier democracia de “la tercera ola
de democratización” y ahora “cuarta” ha establecido
una corte constitucional con esta facultad2. Antes de
1945, o incluso antes de 1989, esto era muy diferente3.
En el campo de la política y el derecho constitucional
comparados se han dado cuatro causas generales para
explicar la expansión exponencial del control de la
constitucionalidad y la simultánea transferencia del
poder a manos de las cortes. La primera es la tesis
de la “catástrofe” o del “nunca más” asociada con
las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial y la
“revolución de los derechos” que surgió de esta, la
cual tuvo un efecto significativo en las potencias del
antiguo Eje, las cuales establecieron mecanismos de
control de la constitucionalidad casi de inmediato:
Alemania en 1949, Italia en 1948 y Japón en 19474.
Otras transiciones similares de dictaduras fascistas/
militares hacia contextos “de nuevos comienzos”
2 Según tom ginsbuRg y mila VeRsteeg, en 1951 solo 38 % de los
países contaban con mecanismos de control de la constituciona-
lidad, mientras que para el 2011 son 86 %. tom ginsbuRg y mila
VeRsteeg. Why do countries adopt judicial review?, J. Law, Econ.
& Org. (2013), [http://dx.doi.org/10.1093/jleo/ewtOO8].
3 Para conocer un resumen del control de la constitucionalidad
antes de 1945, véase stePhen gaRdbaum. The new Commonwealth
model of constitutionalism: theory and practice (2013), pp. 2-8.
4 Véase, p. ej., bRuCe aCkeRman. The rise of world constitutional-
ism, 83 Virginia L. Rev. 771 (1997).
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