La Jerarquía entre principios generales del derecho: la historicidad y la culturalidad del principio de justicia
| Autor | Andrés Botero Bernal |
| Cargo | Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín (Colombia). anbotero@udem.edu.co |
| Páginas | 30-68 |
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El tema de los principios ha tomado un impulso inusitado en los últimos años, fruto de dilemas políticos y de desarrollos epistémicos que confluyeron justo en el período de crisis de las democracias occidentales durante la primera mitad del siglo XX.Es por ello que toda elaboración académica sobre los principios está llamada a ser leída por los que se preocupan por la nueva estructuración de lo jurídico, así como por los que son conscientes de los cambios que se avecinaron y que aún no terminan en el mundo del derecho.
Pues bien, este trabajo no pretende de modo alguno proporcionar una visión general del principialismo, ni dar una definición de lo qué es principio (que violaría, por cierto, el postulado histórico - cultural1 que más adelante se defenderá), ni desarrollar un estudio nomoárquico circunscrito exclusivamente al derecho colombiano, sino proponer para la teoría general del derecho una respuesta a un dilema particular (la jerarquía entre principios jurídicos) en un campo específico (lo social, es decir, en el mundo de lo real/cotidiano y no tanto en el mundo teorético). Para responder al dilema de la jerarquía de los principios en el campo planteado es necesario, primeramente, reconocer los efectos políticos de toda postura que se asuma en este sentido (acápite dos de este es-Page 31crito). En consecuencia, se retornarán estudios iniciados anteriormente2 para aclararle al lector por qué el discurso jurídico (asumido desde las escuelas jurídicas, en especial aquello que se llamará en este escrito neoiusnaturalismo principialístico) se vuelca al tema de la jerarquía del principio sobre la regla estatal, pero al momento de entrar a decidir sobre la jerarquía entre los propios principios aquellos que venían unidos toman partido distanciándose unos de otros.
Una vez tenido en cuenta el discurso político que atraviesa el neoiusnaturalismo principialístico y su jerarquía con respecto a la regla, se estudiarán las diversas respuestas que en el campo teorético se han dado a la pregunta por la jerarquía entre los mismos principios (acápite tres). Algunos defenderán una jerarquía de la justicia, otros el de la libertad y como posición mayoritaria están los que sostienen que no hay jerarquía alguna ora porque en caso de haberla se violaría la pluralidad (valor democrático por excelencia según esta corriente), ora porque la justicia no es un principio sino sólo un valor. Se analizará cada una de estas posturas señalando sus debilidades, hasta llegar a la propuesta que mueve este escrito en el contexto propuesto (que es lo posible dentro de un esquema social, donde la academia es uno de los muchos elementos que interactúan en él, por lo cual debemos ir más allá de las escuelas generales del Derecho para dilucidar en el plano práctico una posible salida al dilema ya planteado): defender la supremada de la justicia a partir de la historicidad de los conceptos jurídicos y teniendo en cuenta el imaginario social3 y la representación colectiva4 que al respecto se ha tenido en la cultura occidental, que ha observado cómo la justicia es el núcleo axiológico del derecho.
Se finalizará este trabajo con las respectivas conclusiones, que darán un sucinto recuento de lo dicho hasta ese momento, y reafirmará la postura antes mencionada: la jerarquía de la justicia en el contexto social (donde las posturas teoréticas son un elemento más).
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Por último es importante señalar que este artículo es fruto de un proyecto de investigación denominado «Jerarquía entre principios jurídicos a la luz de la teoría general del derecho», financiado por la Universidad de Medellín, cuyo investigador principal fue el autor de este artículo, coinvestigador, el abogado Sergio Iván Estrada Vélez, y como auxiliares de investigación los egresados del programa de Derecho de la Universidad de Medellín:Adriana del Pilar HenaoOchoa, JohnJairo Ríos Henao, William Taborda Giralda y María Adelaida Jaramillo Pérez.
Antes que nada es importante señalar que el tema de los principios es un asunto que escapa de lo meramente jurídico. Allí se juega el primer dilema que debe ser resuelto: ¿los principios son tema jurídico? Sí, pero no sólo jurídico, es la respuesta que puede brindarse. Un segundo dilema es el relativo a dilucidar las relaciones que los principios tienen con el poder, y es posible ver que en la contemporaneidad el tema de los principios emerge como una alternativa democrática de contención de la actividad estatal. Es decir, la democracia supone por parte de los súbditos5 un apego que va más allá de lo racional y se torna, además, en un prejuicio afectivo; hoy día hay que ser demócrata aunque no se sepa con exactitud qué es eso. En nombre de la democracia se ha intentado justificar todo tipo de vejámenes e irresponsabilidades. ¿Eso esPage 33 la democracia? No se desea entrar en este asunto, pues significaría un alejamiento del tema planteado en el título de este trabajo, pero valga la pregunta en tanto permite aseverar que los propios juegos democráticos generaron situaciones paradójicas, como lo es percibir el derecho como fórmula de redención social y paralelamente como instrumento de dominación que supone una desconfianza hacia los poderes públicos6 (en especial en América Latina, donde el poder político indagó más por los caprichos de pocos que por las necesidades sociales), en especial hacia aquellos que supuestamente eran receptores de la legitimidad brindada por el modelo democrático liberal entendido como voto: el ejecutivo y el legislativo.
Entonces, ante el estado de cosas ya presentado y ante los peligros que la democracia enfrentó en el siglo XX (estalinismo, nazismo, fascismo, etc.), surgió, como se dijo, una ola de desconfianza frente al Estado y frente a su capacidad normativa, pues se consideró que éste (aunque se autocalificara de «democrático») no necesariamente provocaba el progreso soñado por los demócratas.
Resulta, así, que los modelos planteados por los liberales del XVIII y del XIX para la consecución del ideal democrático se vieron en entredicho en el siglo XX y en lo corrido del XXI. Uno de estos modelos, por ejemplo, es el relativo a la exégesis. Si la democracia daría legitimidad a órganos políticos colegiados en los cuales se redactarían las leyes, el vehículo encauzador democrático no podía ser otro que la exégesis, pues así se garantizaría que el órgano legislativo se atribuyera para sí la competencia restrictiva de crear normas generales (principio de separación de poderes), siendo entonces el juez un mero aplicador de la norma, todo esto en concordancia con el concepto de seguridad jurídica entendida como certeza de la ley -principio de legalidad- (donde era más importante la certeza que el contenido de la decisión judicial, la firmeza de la sentencia frente a las partes que la justicia de la misma). De esta forma, la exégesis termina siendo una herramienta de la democracia para encauzarla. Pero cuando emerge la desconfianza generalizada con respecto a la actividad del Estado, que se autocalifica de demócrata, y a su derecho, aparecen fuertes críticas a la exégesis y a la certeza de la ley, en tanto éstas no garantizaban de modo alguno el ideal democrático en tanto amarran la fuente normativa a cuerpos colegiados que no siemprePage 34 han mostrado lealtad a dicho ideal y mecanizan (e insensibilizan) la labor del operador judicial y del sistema jurídico mismo.
En consecuencia, el «derecho por el derecho7, premisa propia de la exégesis, llevada a su extremo por el formalismo-formulismo jurídico latinoamericano, dejó de ser una garantía de contención estatal y, por ende, no benefició la actividad liberal. El Estado y el sistema jurídico formalista-formulista, entendido éste como un entramado que se intentó autojustificar, pasan a ser criticados por los efectos perversos que generaron, como la pretendida autonomía absoluta del saber jurídico, concebida como independencia absoluta del sallen (deber ser) frente al sein (ser). Así las cosas, ¿cómo proponer límites contenedores o encauzadores8 del Estado y del sistema jurídico que permita una refundación del ideal racional - afectivo de la democracia? Serían varias las salidas que pueden plantearse, unas por fuera y otras por dentro del propio Derecho.
De esta manera, surgió una opción discursiva extrajurídica, pero intraestatal: que la contención del Estado surja de ejercicios políticos dentro del Estado, es decir, actividades políticas responsables y de autolimitación. Allí cobraría especial valor teorías de la ética de la responsabilidad, teniendo como fin de la legislación entrar en razón a la vida colectiva9. Por tanto, una ley dictada por órganos responsables sería el factor clave dentro del modelo jurídico propuesto. Sin embargo, esta opción discursivano es más que la misma estructura democrática del XIX sumado a una defensa a su interior de la responsabilidad como criterio de guía de la acción, y supondría una nueva valoración de la acción del Estado liberal, un volver a tomar confianza en sus...
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