Los principios rectores de la ley 550 de 1999
| Autor | Juan José Rodríguez Espitia |
| Cargo | Profesor investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 39-94 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 3, Número 2. (2004)
Juan José Rodríguez Espitia∗∗
CAPITULO PRIMERO
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCURSO
I. CLASES DE ACUERDOS CONCORDATARIOS
Los acuerdos concordatarios pueden ser judiciales o extrajudiciales dependiendo si
necesitan ser aprobados o no por el juez. Así estos acuerdos pueden ser, de acuerdo a su
finalidad: resolutorios si buscan ponerle término a una quiebra ya declarada, o preventiva
si buscan evitar la constitución del estado de quiebra.
II. NATURALEZA JURÍDICA
Ha sido una constante en la historia la inquietud de los autores por desentrañar la
naturaleza de esta figura, en razón a los distintos intereses que se encuentran en juego,
pues de su adecuada reglamentación depende en gran parte la prosperidad de la
economía de un país, pues no solo fomenta la inversión privada sino crea la seguridad
necesaria para posibilitar la entrada de capital extranjero, como lo diría MONTOYA GIL,
es incuestionable “la circunstancia de que su reglamento ha de consultar al mismo tiempo
intereses económicos de carácter privado, intereses o derechos sociales como los de los
trabajadores de la empresa y también de orden público económico, como que es un deber
del estado dirigir, controlar, tutelar y estimular una economía empresarial sana, jurídica y
socialmente equilibrada”, es decir, la base de una economía sólida.
* El presente documento es el resultado final de un proyecto de investigación denominado “Los Principios del
Derecho Concursal en la Ley 550 de 1999” desarrollado al interior del Grupo de Investigación “La Empresa y
el Tratamiento de la Crisis Empresarial” del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad
Externado de Colombia, en la que participaron como Coautores algunos estudiantes de Quinto año de 2001 y
de los asistentes de Investigación Deisy Galvis Quintero y Anyela Cristina Urrego Sarmiento. El mismo fue
presentado a la Revista el 3 de agosto de 2004 y fue aceptado para su publicación por el Comité Editorial el
día 2 de diciembre de 2004, previa revisión del concepto emitido por el árbitro evaluador.
∗∗ Profesor investigador del Departamento de Derecho Comercial de la Universidad Externado de Colombia.
Abogado y especialista en derecho comercial de la misma Universidad.
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REVIST@ e – Mercatoria Volumen 3, Número 2. (2004)
Frente a la naturaleza de esta figura se han esgrimido varias teorías al respecto,
concentrándose la doctrina en dos corrientes fundamentalmente, la que propugna por la
naturaleza contractual del concordato y la que lo analiza desde el punto de vista procesal.
A. TEORÍAS CONTRACTUALES Y PROCESALES
(Según Horacio Montoya Gil)1
I. TEORÍAS CONTRACTUALES.
a. TEORÍA DE LA VOLUNTAD FORZADA. (Pardessus, Windscheid).
Los partidarios de ésta teoría sostienen que el concordato es un contrato de derecho
común; Sin embargo, no explican como siendo así quedan a el vinculados los acreedores
que no intervinieron o los que se opusieron al mismo.
b. TEORÍA DE LA VOLUNTAD Y REPRESENTACION PRESUNTA. (Fitting).
Dicen que la mayoría de los acreedores que votan por la aceptación del concordato lo
hacen por los acreedores ausentes, cuya representación invisten presuntivamente.
c. TEORÍA DE LA TRANSACCION JUDICIAL. (Majado).
Sostiene que el convenio no deja de ser una transacción que en razón de la intervención
del órgano judicial, de institución de carácter privado se transforma en institución de
derecho público. Esa intervención estatal tiene por finalidad, de una parte, fiscalizar el
cumplimiento de las exigencias formales y materiales, en garantía de las exigencias
formales y materiales y de los derechos que les corresponden a acreedores y deudores y,
de otra parte, respaldar con fuerza vinculante erga omnes el convenio una vez aprobado
por el juez. El cual vincula a todos los acreedores que hayan asistido o no a la junta con
excepción de los hipotecarios y privilegiados.
2. TEORÍAS PROCESALES.
a. TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL.
Entre sus precursores encontramos a POTHIER, POLLAK entre otros. No ha sido
unánime la doctrina al respecto pues algunos explican su carácter de decisión judicial
asimilando la petición de concordato a una demanda, en donde se realiza una solicitud a
un juez para que por medio de una sentencia este proceda a establecer las obligaciones
de cada una de las partes. Otros por el contrario, consideran que el carácter judicial
1 HORACIO MONTOYA GIL. De los concordatos y la quiebra de los comerciantes, 4ª edición actualizada.
Bogota: Librería El Foro de la Justicia.1984
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estriba en la sustitución por parte del juez de la voluntad de los acreedores ausentes y
disidentes.
b. TEORÍA DEL CONTRATO PROCESAL
Como defensores de esta teoría se cuentan BOLAFFIO y KHOLER. Se trata de una teoría
que realiza una mixtura de las teorías procesales y contractuales, pues no dejan de lado
el carácter de contrato del concordato al considerar que a este convenio se llega por la
expresión de la voluntad mayoritaria de los presentes, en donde la minoría contraria y los
ausentes se ven sometidos en razón a los intereses inferiores que representan los
primeros, y por la actitud de desidia de los segundos; en donde la resolución del juez es la
que finalmente le dará fuerza jurídica al contrato.
Al margen de estas teorías se ha esbozado opiniones de bastante relevancia por parte de
otros autores. Es el caso de BRUNETTI2 quien sostiene que el convenio concordatario no
puede explicarse ni como contrato puro ni como acto procesal. Este autor considera que
el convenio que surge posee una doble naturaleza, procesal y negocial en razón a que
“en virtud del mismo, un negocio de derecho material (acuerdo plurilateral) se transforma
en un negocio procesal, en cuanto a su base, se encuentra un derecho obligatorio, cuya
existencia depende del poder del juez que lo constituye. El negocio de derecho material
(acuerdo) se transforma así y se incluye en una sentencia de declaración que teniendo
por finalidad la conclusión del estado de quiebra, debe adscribirse, sin duda, a la
categoría de las constitutivas. El juez, efectivamente, no se limita a un simple control de
legalidad, sino que realiza un examen de fondo; la sentencia declara la formación del
convenio, es decir, la presencia de causas prevista en la conclusión del procedimiento”3.
2 BRUNETI, Antonio. Tratado de Quiebras. Buenos Aires: Porrúa. 1945. p. 300.
3 Ibib.
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