La problemática para el derecho civil de la aplicación del reconocimiento internacional de las adopciones por parejas homosexuales desde el punto de vista del derecho comparado de en los sistemas civilístico y angloamericano
| Autor | Isidoro Casanueva Sánchez |
| Cargo | Licenciado en Derecho y Doctor en Derecho. Profesor de Derecho privado de la Universidad de Extremadura |
| Páginas | 173-209 |
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PENSAMIENTO JURÍDICO, No. 53, ISSN 0122-1108, ENERO-JULIO, BOGOTÁ, 2021, PP. 173-209
La problemática para el derecho civil de la
aplicación del reconocimiento internacional de las
adopciones por parejas homosexuales desde el
punto de vista del derecho comparado de en los
sistemas civilístico y angloamericano
The civil law problem in the international
recognition of gay adoptions from the
viewpoint of comparative law of the civil
law and angloamerican systems
Isidoro Casanueva Sánchez*
Fecha de recepción: 17 de ma rzo de 2020
Fecha de aceptación: 20 de ab ril de 2020
* Licenciado en Dere cho y Doctor en Derecho. Profesor de Derecho privado de la Universid ad de Extremadura.
Correo ics@unex.es
RESUMEN
La adopción de menores por pareja s
homosexuale s es un fenómeno recie nte
que plantea nume rosos inter rogantes,
tanto desde su concepción, acep tación
y reconocimiento i nternacional, que
pueden genera r conic tos entre derechos
fundament ales, a nivel i nterno pero
también a nivel i nternacional . En este
texto se aborda n alguna s tensiones y
discusiones s urgidas en l a doctrin a y la
jurisprude ncia junto a sus implicac iones
prácticas .
Palabras clave: Adopc ión. De recho
civil. Derec hos fundamentale s. Recono-
cimiento inter nacional de actos jur ídicos
ABSTRACT
Gay adoptions are a recent phe nomenon
that sugges t many questions , from its
conception to its intern ation al recogni-
tion that may introduce conicts among
fundament al rights , internall y and
internationa lly. This tex t addresses some
tensions and di scussions that h ave arisen
in doctri ne and jurispr udence together
with their p ractical implications
Keyword s. Adoption. Civil l aw. Huma n
rights. International recog nition of acts.
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LA PROBLEM ÁTICA PARA EL DERECHO CIVIL DE L A APLICACIÓN DEL RECONO CIMIENTO
INTERNACIONA L DE LAS ADOPCION ES POR PAREJAS HOMOSE XUALES DESDE EL PUNTO DE V ISTA
DEL DERECHO COMPAR ADO DE EN LOS SISTEMA S CIVILÍSTICO Y ANGLOAM ERICANO
INTRODUCCIÓN
La polémica modicación del Código civ il español que abrió las puert as a los
matrimonios entre p arejas del mismo sexo ha supuesto una re volución en
nuestro ordenamiento iuspr ivatístico, sin paran gón desde la reforma que
introdujo la disolución voluntari a del v ínculo matrimonial, o divorcio. Mucho
ha llovido desde entonces, y lo que había aparecido como una r eforma polémica
que algunos calicaron de catástrófe hoy está plenamente consolidada y
nuestro Código civil estaría alejado de la realidad social de nuestro país sin
ella. La introducción del divorcio se hizo para modernizar nuestra legislación
asemejándola a la de los países de nuestro entorno. Sin embargo la extensión
del matrimonio a parejas del mismo sexo es una reforma revolucionaria, en el
sentido de que no es una adaptación a la legislación de nuestro entorno, sino
que es una novedad que sólo Holanda había introducido hasta el momento.
Lo que espera el legislador patrio es ser de los primeros en t ransitar por un
sendero que espera que otros muchos recorran. Ríos de tinta se han escrito
sobre esta reforma (como ocurr ió en su momento con aquella del divorcio). No
es mi intención incidir en ese aspecto más en este momento, pues el objetivo
del presente artículo es otro: comentar una consec uencia lógica de la reforma
que de ella se desgaja y naturalmente debe aparecer en la realidad jurídica y
ponerse de maniesto como veremos que está ocurriendo ya
Los cambios en la Ley trae n siempre consigo una serie de consecuencias. Unas
son buscada s por el leg islador que al modicar la norma busca unos efectos
por él deseados. Lo que ocur re es que esos efectos no se agotan donde se desea
inicialmente. Las acciones y omisiones leg islativas además de esas consec uen-
cias deseadas traen otras no previstas, algunas deseables y otras de al menos
dudosa convenie ncia. La extensión del negocio jur ídico matrimonial a uniones
entre personas del mismo sexo ha supuesto un ligero cambio en la redacción
del artículo 44 del Código civ il español que dene el mat rimonio y por ende
de la Ley 13/2005 de 1 de julio, que sin embargo implicó un inmenso cambio
en la concepción jurídica de la institución del matri monio. La s consecuencias
directas s on las conocidas y deseadas por el legi slador: que personas del mismo
sexo puedan unir se en matrimonio. Ello conlleva que est as uniones no puedan
diferenciar se de las uniones matrimonia les tradicionales entre hombre y mujer.
Los efectos del matrimonio han de ser los mismos en todas las uniones y lo
contrario sería v ulnerar el espíritu de la reforma. Como veremos, la realidad
nos trae efectos que no habían sido prev istos y que pueden traer consecuencia s
no deseadas en una pri mera aproximación.
Que el matrimonio es la categoría civil más adecuada para el más correcto
desenvolvimiento de la vid a familiar en pareja es al go que tradicionalmente se
ha dado por hecho, pero los tiempos ca mbian y la realidad evoluciona. Aunque
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sie mp re s e ha ent end ido de bid o a l a co nst an te i n uen cia que la r el ig ión cat óli ca
ha tenido sobre esta ins titución civilística, que el mat rimonio era para toda la
vida y probablemente así aspira n a que sea la mayoría de las parejas que a él
acceden, lo cierto es que de acuerdo con el Ins tituto Nacional de Estadística,
la convivencia suele durar, como media, 15 ,6 años. Algo más de la mitad de los
matrimonios rotos el año 2009 tenía h ijos menores de edad. En el 57% de los
casos se asig nó una pensión alimenticia c uyo pago recayó mayoritariamente en
el padre (88,7%). La custodia, sin embargo, recae en las madres en un 84% de
las veces. El gran s alto en el aumento del número de divorcios tuvo lugar en el
período que va desde 200 5 (cuando se aprobó la r eforma del divorcio, pasando
este a ser concedido por los Tribunales sin necesidad de alegar causa alguna y
sin obligación de un período mínimo de separación prev ia) al año 2006, en el
que aumentaron más de un 70%; aunque después su número no ha dejado de
caer poco a poco.
La adopción es una de las prerrogat ivas que el Código civil otorga a los ciuda-
danos. No es necesario el mat rimonio para adoptar. La adopción i ndividual es tá
contemplada dent ro de la amplit ud de la g ura lo cual incluye por supuesto
que una persona homosexual pueda adoptar de forma individual1. También
pueden adoptar las pareja s de hecho heterosexuales. El problema su rge cuando
la adopción es pretendida por una pareja o matrimonio compuesto por dos
personas del mis mo sexo de form a conjunta . Si un homosexual puede adoptar
de forma indiv idual (denominada adopc ión monoparental), ¿Cuál es el problema
para que dos personas homose xuales puedan adoptar, no de forma individual,
sino como pareja? Desde la perspectiva civilística, la reforma del Código civil
ha abierto la puerta a este tipo de adopciones a través de la nueva redacción
del Art. 175.42. La equiparación total en cuanto a requisitos y efectos que ha
introducido el Art. 44 no deja lugar a dudas: la adopción se perm ite a todas las
uniones matrimoniales3. Otra cosa es la perspectiv a registral y admin istrativa,
que plantea muchos más problemas, dada l a falta de adecuación del legislador
de la normativa sobre adopción fuer a del códi go civ il.
La oposición al acceso a la adopción conjunta por una p areja de homosexuales
es poderosa pero como a rma el refundador del utilit arismo John Stuart Mi ll
en el siglo XIX: toda la historia de los avances sociales es una serie de transi-
ciones, en las que una tradición o costumbre tras otra, de ser considerada de
Europeo de Der echos Humanos, en su Se ntencia de 22 de enero de 200 8, estableció que en
materia de ad opción no es posible la discr iminación en bas e a la orientación sexua l del adoptante.
2 Incluso alg unas leyes autonómi cas han introdu cido el permitir l a posibilidad de adop tar para las par ejas de
3 Como ind ica Judith Solé Resi na, (“Adopción y parejas homo sexuales”, en Navas Navar ro. Matrimonio homo-
sexual y adop ción, Madrid , 2006, pp. 209 y 218) sin diferencia ción entre “en” y “por ” parejas homosex uales.
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