La Problemática del riesgo en los proyectos de infraestructura y en los contratos internacionales de construcción
Autor | Maximiliano Rodríguez Fernández |
Cargo | Abogado de la Universidad Externado de Colombia |
Páginas | 49-77 |
REVIST@
e
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Mercat oria
Volumen 6, Nú mero 1 (2007)
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LAPROBLEMÁTICADEL RIESGOENLOSPROYECTOSDEINFRAESTRUCTURAYEN
LOSCONTRATOSINTERNA CIONALES DECONSTRUCCIÓN.
Por :Maximil ianoRodr íguezFernán dez
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Sumario: 1. Introd ucción, 2. Riesgos inherent es al
project finance, 2.1 Riesgos relacionados con la
realización o terminacióndelasobras, 2.2 Riesgos
relacionados con factores ec onómicos, 2.3 Riesgos
relacionados con factores técnicos, 2.4 R iesgos
relacionados con as pectos políticos, 2.5 Riesgo
legal, 2.6 Riesgo de m edio ambiente, 3. R iesgos
propiosdelcontratointernacionaldeconstrucción, 4.
Elmanejoyadministracióndel riesgoen elcontrato
internacional de construcc ión, 4.1 Identificación y
valoración, 4.2 Adjudicación, 5. La filosofía del
riesgo en los contratos modelo de FIDIC, 5.1 La
aproximación de FIDIC, 5.2 El capítulo 17 del
contrato; una aproximación general al tema, 5.3
SubCláusula 17.3; riesgos del empleador, 5.4
Riesgosporacción uomisióndelossubcontratistas
y los trabajadores del empleador, 6.
Consideracionesfinales.
1. Intr odu cción
Losproyectos deinfraestructurafinanciadosconcapitalprivadoylos proyectosdeconstrucción,
operaciónytraspaso(BOT),enparticular,hacenposiblequeelgobiernodeunpaísconstruyao
instale estructuras (líneas férreas, túneles, aeropuertos, autop istas, acueductos) sin
desembolsar grandes cantidades de recursos del erario público. Tales métodos de
estructuración tienen su origen en Eu ropa,e ndo nde las líneas férreas y túneles de los Alpes
fueronconstruidosenlosiniciosdelsiglo19medianteestasfiguras
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Lasúltimascuatrodécadassehanc aracterizadopor unaumentomuysignificativoeneluso de
esossistemasdefinanciación. Esevidente quelahistoria modernadelProjectFinanceseinicio
enlos años70sconeldesarrollo delos camposyplataformas degas ypetróleoenelmardel
norte. EnColombiaporejemplo,elGobiernoNacional havenido desarrollandoenlosúltimos
¨Esteartículo fuepresentadoa larevista eldía4 deabrilde2 007yfue aceptadoparasu publicaciónp orelComité
Editorialeldía7dejuniod e2007,previarevisióndelconceptoemi tidoporelárbitroevaluador.
1Abog ado dela U niversidad Externado de Colombia, especial ista en Derecho Financiero y Bursátil de la misma
Universidad conm aestría enD erechoC omercial Internacional de la Universidad de Londres, Queen Mar yCollege,
docenteinves tigadord elDepar tamentode Derecho Comerc ialde la Universidad Externado deC olombia ypr ofesor
delacátedradeContrata ciónInternacional.
2 Prof. Dr. Fritz Nicklisch, U niversity of Heidelberg
‘
Realization of privatel y financed infrastructure p rojects
Economicviability,contra ctstructure,riskmanagement’.
2
años un programa de pr omoción de la participación del sector priva do en la enajenación de
activos y en e l financiamiento, cons trucción y operación, reh abilitación y mantenim iento de la
infraestructura en lossectoresde vías, puertosy aeropuertos,transporteurbano, energía, gas
comunicaciones,aguapotableysaneamientobásico
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.
Los grandes proyectos de infraestructura incorporan como regla general, una estructura
contractual compleja que debe responder a las necesidades del proyecto, incluyendo, por
ejemplo, la propiedad de las obras y estructuras, el manejo y administ ración del riesgo, la
financiación
4d elmismoyclaroestalaconstruccióndelasobras
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.
Porsu parte,el contratodeconstrucciónesparteintegralen laestructuracióndetodo proyecto
deinfraestructura ytienecomofunciónprincipal,oporlomenosunadeellas,plasmarlapolítica
deriesgosinherentes alproyectoque hasido acordadaporlaspartespreviamenteyasuv ez,
establecer de maneraclaraquienes serán los responsables oen cabeza de quienestaránlos
riesgosquepudiese nmaterializarsedurantelavigenciadelcontrato.
No obstante su utilidad y los innume rables beneficios que estos proyectos prese ntan para las
economías,losgrandesproyectosde ingenieríayconstrucciónso nconsideradosjuegosdeazar
caracterizados porlagrancantidaddecompromisos adquiridosporlaspartes.Laincertidumbre
que rodea la etapa de cons trucción de la obra no se compara con aq uella que surge con la
terminación del proyecto y sus resultados en mat eriad eob tención y generación de recursos.
Unavezterminados, losproyectos puedennotenerningunautilidad paralos inversionistas, los
periodos de retorno d e ganancias pueden durar más de 10 años en promedio y du rante el
periododeexplotacióndelproyectolosestimadosfinancierosydemercadosonprobadosfrente
al valor real del mismo. Es durante ese periodo de explotación (operación) que los
patrocinadoresp uedenencontrarquelosretornosnoseránlosesperadosy,consecuentemente,
lasinstituciones financierasenfrentanla posibilidaddequelosdeudoresnocumplanacabalidad
consusobligaciones,porloqueenlagranmayoríadeloscasosla reestructuracióndeladeuda
eslaúnicasalidaposible
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Las dificultades de los patr ocinadores y de los acreedores su rgen, en la gran mayoría de los
casos, por el hec ho de que el conocimiento del co ncepto de riesgo y su administrac ión es
prácticamente nulo ,o co mo es común, cuando es exten so, no se aplica en la forma debida.
3DocumentoCon pes3284,ConsejoNacionaldePo líticaEconómicaySocial,Departamento NacionaldePlaneación.
4La gran ma yoría de los recursos es obtenida en form ad e créditos, los cuales son otorgados tanto p or lab anca
multilateral como p or la banca privada que particip a activamente en el Mercado financiero de s indicados. Chr ista
Hainz&StefanieKleimei er,PoliticalRiskinSyndicatedLend ing:TheoryandEmpiricalEvidence RegardingtheUse
ofProjectFinance.
5Las principales cara cterísticas del Project Finance son las siguiente s:1 .S econ stituye una sociedad separada par a
realizarel proyecto,q ueenla literaturaactual recibeel nombrede sociedadvehícu lodelpr oyecto(Special Purpose
Vehicle,SPV);2 .Elgestoropromotordelp royectoaportaunagranpar tedelcapitaldelasociedad, vinculandoasíla
financiación del proyecto a su g estión; 3. La sociedad del pr oyecto celebra contratos integrales con los distintos
participantes:elcon structor,proveedor,clien teylaentidadfinanciera, entreotros;4. Lasociedaddelproyecto opera
con un alto
ra tio
de endeudamien to sobre recursos prop ios, de modo que los pr estamistas tienen limitadas
posibilidadesde reclamación encasode impago;5 .Laexi genciaenlos contratosde garantíasp ermitealfin queel
proyecto sea rentable, y por tanto que puede satis facer todos los inter eses de los participantes. Además, estas
exigencias son mayores en la fase inicial del pro yecto(d iseño y construcción). Esto es así debido a que los gasto s
localizadosenestafasesonmu yelevadosynohayingresos. www.wikipedia.or g
6Do nald Lessard y Roger Millar, Understanding and M anaging Risk in Large Engineer ing Projects. MIT Sloan
SchoolofManagement,S loanWorkingPaper421401Octub rede2001.
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