El proceso legislativo interno. Un modelo para su análisis.
| Autor | Yoel Carrillo García. |
| Cargo | Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente (2001) Santiago de Cuba. |
| Páginas | 9-39 |
Este trabajo constituye una síntesis de la tesis doctoral que bajo el mismo título fue defendida exitosamente por el autor ante un Tribunal Nacional integrado por los siguientes especialistas: Dr. C. Leonardo B. Pérez Gallardo (Presidente), Dra. C. Martha Prieto Valdés (Secretaria), Dra. C. Danelia Cutié Musterlier, Dra. C.María Julia Rodríguez Saif, Dr. C. Humberto Palacios Barrera, Dr. Eduardo Lara Hernández y Dr. C. Danilo Gómez Céspedes. Como oponentes fungieron la Dra. Lissette Pérez Hernández y la Dra. C. Rosa Angulo López y como Director de Tesis el Dr. C. Rolando Pavó Acosta. La introducción, conclusiones y recomendaciones aparecen tal como fueron presentadas ante dicho tribunal, en tanto los tres capítulos aparecen sustancialmente resumidos por cuestiones de espacio.
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente (2001) y Doctor en Ciencias Jurídicas por la propia institución (2008). Desde el año académico 2001- 2002 hasta la actualidad se ha desempeñado como profesor de Teoría del Estado y del Derecho y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente. Email: ycarrillo@fd.uo.edu.cu
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A doscientos años de su configuración como saber con pretensiones de rigurosidad, claridad, racionalidad y cientificidad, el saber jurídico se muestra hoy como un amplio abanico de temas, perspectivas analíticas y teorías desconocidas por sus primeros cultivadores. Las cuestiones relacionadas con la interpretación y aplicación del Derecho, su estructura interna, sus componentes básicos y la forma del discurso jurídico basado en premisas normativas han sido llevadas a un alto grado de refinamiento.
El constante crecimiento de su objeto de estudios ha conducido a un proceso de especialización en el cual se ha ido separando paulatinamente de otros saberes que en su origen se consideraban estrechamente relacionados; la separación es más evidente en relación con aquellos cuyo objeto de estudio tiene una finalidad práctico- normativa similar al Derecho positivo.
La teoría consolidada en los siglos XVIII y XIX, según la cual el Derecho positivo es expresión de la soberanía estatal condujo en el plano epistemológico y, en consecuencia, también en el plano práctico, a distinguirlo de la Ética (como ciencia) y de la Moral (como objeto de estudio de aquélla). Esta última separación (entre el Derecho que es y el que debería ser desde el punto de vista del "derecho ideal") fue definitivamente expuesta, tal como ha llegado hasta nosotros, por el pensamiento iusfilosófico del siglo XIX: desde el punto de vista jurídico, la ideología de la codificación al considerar los códigos como la ratio scripta, dio entrada a la idea de que ambos aspectos debían coincidir en un cuerpo de leyes simples y claras, sin lagunas ni contradicciones a través del cual se garantizaran los derechos y libertades individuales; desde el punto de vista filosófico, la distinción quedó "superada" en las Líneas fundamentales de la Filosofía del Derecho (1821) de Georg W. F. Hegel quien, al exponer en el prefacio de dicha obra que "la filosofía, porque es el sondeo de lo racional, justamente es la aprehensión de lo presente y de lo real, y no la indagación de un más allá..." 1 terminó por considerar al Estado existente y al Derecho producido por él, como una superación de la dicotomía ser/ deber ser: el Derecho que es coincide con el derecho que debe ser, con el derecho racional.
También hacia el interior del saber jurídico la especialización ha tenido consecuencias significativas: si el Derecho positivo era expresión de la voluntad soberana del Estado, el científico debía tener como objeto de investigación el Derecho creado por aquél, en tanto el funcionario encargado de aplicarlo quedaba reducido al vehículo a través del cual, mediante procedimientos lógico- interpretativos, de la ley general y abstracta es deducido un precepto particular aplicable a una relación jurídica individual y concreta. El reino del Derecho, al igual que el Estado soberano que lo producía, tendría sus fronteras claramente delimitadas: comenzaba con la entrada en vigor de la ley y terminaba con su aplicación particular: todo lo demás resultaba extraño a la Ciencia del Derecho.
Y extraño resulta desde principios del siglo XIX encontrar un análisis del proceso de creación del Derecho comparable en profundidad, refinamiento y artificios a los dedicados al Derecho vigente. Entre la publicación de los Tratados de Legislación Civil y Penal (1802) de Jeremy Bentham y los recientes estudios dedicados a la Teoría de la legislación se puede constatar un sensible vacío que dificulta identificar sus líneas de continuidad. No obstante, la continuidad se puede inferir por el hecho de que tanto las reglas y directrices para la creación de leyes que proponen como los presupuestos en que se basan, coinciden en una medida importante con las reglas, directrices y presupuestos que se pueden encontrar en la obra del Barón de Montesquieu (El espíritu de las leyes, 1748), J. Bentham (Tratados de Legislación Civil y Penal, 1802), Friedrich Karl Page 11 von Savigny (La vocación de nuestro tiempo para la legislación y la ciencia del Derecho, 1812) o, en general, en los procesos de codificación de finales del siglo XVIII y principios del XIX.
Por esa razón, cualquier estudio sobre el proceso de creación legislativa del Derecho debe comenzar por identificar los aportes y las limitaciones de aquellas obras que están en la base de la reflexión iusfilosófica sobre la legislación y constituyen una fuente inagotable de sugestiones y perspectivas para el análisis de dicho proceso. Su importancia apenas necesita ser expresada ante los iniciados; baste con decir en relación con nuestro tema que de cada una de ellas pueden extraerse, aún pasados más de dos siglos de su publicación, valiosos elementos para una teoría de la legislación; se trata de escritos clásicos cuyo contenido parece siempre actual, vivo, refrescante y sugerente.
Un segundo punto que debe abordarse en la reflexión sobre el proceso de creación legislativa del Derecho está relacionado con su basamento teórico- filosófico. La separación del Derecho y la Moral implicó, hacia el interior de aquél una distinción entre Ciencia del Derecho y Ciencia de la legislación expuesta en su versión clásica por John Austin en 1832: para J. Austin, "a ciência do direito se ocupa das leis positivas consideradas sem relação côn sua bondade ou maldade", en tanto que la legislación corresponde a uno de los dos sectores en que puede ser dividida la ética: "O departamento que se relaciona de forma específica com a lei positiva é denominado, em geral, legislação (...) o departamento que se relaciona, de modo específico, com a moralidade positiva é denominado, em geral, moral". 2
Esa nueva diferenciación permite comprender el desinterés de las concepciones teóricas sobre el Derecho elaboradas desde el Siglo XIX por la investigación del proceso de creación de su objeto de estudios y su incapacidad para servirle como guía y punto de referencia: ni el iusnaturalismo, ni el positivismo jurídico, ni las concepciones sociológicas sobre el Derecho (en sus diferentes versiones) aportan un fundamento sólido y omnicomprensivo sobre el cual construir una teoría de la legislación porque, aunque difieren entre sí en aspectos sustanciales, coinciden en considerar el proceso de creación del Derecho como ajeno a la Teoría del Derecho.
Hay un punto en el que sí el positivismo jurídico y, sobre todo, el constitucionalismo, se ha ocupado de este tipo de análisis, precisamente allí donde las constituciones o los reglamentos parlamentarios regulan la manera en que deben ser presentados los proyectos de disposiciones jurídicas y el procedimiento para su tramitación ante el órgano competente; de hecho, la creación legislativa del Derecho es uno de los núcleos esenciales de la teoría de la tripartición de poderes, en virtud de la cual cada poder del Estado tiene un conjunto de atribuciones estrictamente delimitadas y unos procedimientos para realizarlas; particularmente el poder legislativo es el facultado para aprobar los proyectos de ley según el procedimiento establecido.
Cualquier manual de Derecho Constitucional o Teoría del Derecho, cuando se ocupa de las fuentes formales del Derecho, señala y explica las fases por las que debe transcurrir el proceso de creación de una disposición jurídica, desde el ejercicio de la iniciativa legislativa hasta su publicación y entrada en vigor. Pero lo que no suele encontrarse en esas obras es un análisis descriptivo de lo que ocurre (o un modelo analítico, prescriptivo, de lo que debería ocurrir) antes de que el proyecto de disposición jurídica sea presentado al órgano facultado para aprobarlo y después de su entrada en vigor. La distinción entre proceso legislativo interno y proceso legislativo externo pretende dar cuenta de esos dos diferentes momentos.
Desde un punto de...
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