Proporcionalidad, pena y legalidad
| Autor | Diana Patricia Arias Holguín |
| Cargo | Profesora de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia |
| Páginas | 142-171 |
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Este artículo presenta los fundamentos, la metodología empleada y las conclusiones alcanzadas en el proyecto de investigación "El principio de proporcionalidad en el control de la constitucionalidad de las normas que regulan la imposición e individualización de la pena en el ordenamiento colombiano".
Se parte de la tesis doctoral "Principio de proporcionalidad y ley penal" (Lopera Mesa, 2006)1. Allí se indaga por los presupuestos, posibilidades y consecuencias que tiene el uso del principio de proporcionalidad en el control abstracto de constitucionalidad de las normas penales. El tema que se presenta aquí se centra en el control de constitucionalidad a través del principio de proporcionalidad, cuando se está individualizando la pena que le corresponde a un ciudadano en un caso concreto.
El planteamiento del problema obedece a la percepción de la pena como una de las afectaciones estatales más drásticas de los derechos fundamentales, lo que impone exigentes cargas de argumentación a quien debe decidir sobre ella. El principio de proporcionalidad es una herramienta con la que puede satisfacerse esta exigencia, lo que justifica preguntarse acerca de la posibilidad de emplearlo en la determinación judicial de la pena.
En la primera parte de la investigación, y a través del análisis de los textos doctrinales más representativos, se profundiza en el estudio del principio de proporcionalidad y de la determinación judicial de la pena. Además, se reflexiona acerca de los preceptos que autorizan el empleo de esta herramienta argumentativa en la decisión judicial. Allí se tienen en cuenta fuentes doctrinales y normativas de índole constitucional y legal.
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En la segunda parte se realiza un inventario de las sentencias de la Corte Constitucional que se pronuncian sobre el principio de proporcionalidad con relación a la pena. Los auxiliares de la investigación presentan líneas jurisprudenciales relativas a los subrogados de la pena de prisión, la exclusión de beneficios con ocasión de la existencia de antecedentes penales, la pena de multa y acerca del uso que realiza la Corte del principio de proporcionalidad cuando se trata de la pena2.
En la última fase de la investigación se diseña un conjunto de casos con el fin de realizar el juicio de proporcionalidad sobre la individualización de la pena. En este punto se evaluaron todos los aspectos que deben ser tenidos en cuenta para su determinación judicial, con el propósito de determinar los alcances y consecuencias de este principio en tal tarea.
Antes de adentrarnos en las consideraciones específicas de este apartado es importante señalar algunos presupuestos para la aplicación del principio de proporcionalidad en sede judicial. Dado que en la imposición de la pena en el caso concreto se afectan de manera directa derechos fundamentales y, también, se produce un importante menoscabo al honor, los jueces no pueden eludir la exigencia de proyectar estos derechos como parámetros normativos en sus decisiones (Lopera Mesa & Arias Holguín, 2010, pp. 25-26; Ferrajoli, 1997, p. 210; Andrés Ibáñez, 2006, p. 55; Bernal Pulido, 2005, pp. 123-125).
Además de lo anterior, la aplicación del principio de proporcionalidad está anclada a una concepción conflictivista3 de los derechos funda-
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mentales, que los concibe como principios o mandatos de optimiza-ción (Alexy, 1993, pp. 81-111; Lopera Mesa, 2006, pp. 101-103). Conforme a tal perspectiva, estos derechos pueden entrar en colisión con otras normas del sistema jurídico; por lo que es necesario realizar una ponderación que permita solucionar este conflicto normativo4.
El principio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa que sirve para resolver los casos difíciles, por tanto, esta puede emplearse en la decisión judicial de imponer pena o penas (prisión, privativas de derechos y multa, reguladas en el artículo 35 del CP) a un ciudadano, porque se ha demostrado que en tal acto judicial se debe resolver una tensión entre razones a favor y en contra de la imposición de aquella.
En contra de la imposición de la pena se encuentran los derechos fundamentales afectados5 con ella; pero, al mismo tiempo, a favor de apli-
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caria se encuentran los fines que el legislador pretende alcanzar con su conminación, su posterior imposición y probable ejecución: la protección de bienes jurídicos6. La protección de tales objetos se persigue con la pena, a la que se le asignan, a su vez, finalidades preventivas. Estos objetivos de prevención constituyen, por tanto, los fines inmediatos de la pena.
Los fines inmediatos de la pena están consagrados en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 4 CP7. Si se fuese a analizar este precepto desde la literalidad, se podría decir que bajo él se agrupan prácticamente todos los cometidos atribuidos a la sanción penal8, incluso a costa de la coherencia interna que debería ostentar la disposición; esto porque algunos de los fines son excluyentes entre sí; piénsese que la retribución justa rechaza que la pena pueda perseguir fines preventivos, sea cual sea su naturaleza (Demetrio Crespo, 1999, p. 58; Ferrajoli, 1997, p. 253; Roxin, 1997, pp. 81-82).
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Además, si tal reflexión no fuese más allá de la mera enunciación de los fines, cabría realizar reparos desde el punto de vista constitucional, especialmente porque algunos de estos, si son planteados sin matices, podrían encontrarse incluso proscritos; es el caso del fin preventivo especial negativo que reclama la inocuización o eliminación de los infractores, auspiciando, entre otros: la pena de muerte, la cadena perpetua, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, castigos prohibidos en los artículos 11,12 y 34 de la Constitución9. En consecuencia, dado que uno de los presupuestos para realizar el examen de proporcionalidad es la legitimidad del fin10, resulta imprescindible partir de una propuesta de interpretación del artículo 4 CP que sea compatible con el nivel constitucional11.
Si se realiza un análisis armónico de las disposiciones que regulan o están implicadas en los fines de la pena en nuestro ordenamiento jurídico, se podría concluir que se está ante un sistema que orienta sus finalidades a objetivos preventivo generales y especiales, pese a la expresa alusión a la retribución que realiza el artículo 4 CP. Esto por las siguientes razones:
En primer lugar, un Estado social y democrático de derecho reclama una perspectiva instrumental del Estado, es decir, este estará al servicio de las personas y sus intereses (artículo 2 de la Constitución). En esta medida, la pena solo puede ser concebida como un medio para alcanzar finalidades externas a ella, toda vez que produce intensas afecciones a los derechos fundamentales, y esto solo puede proferirse
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legítimamente
si con ello se persigue minimizar la dañosidad social que se produce con la comisión de los delitos12.
En segundo lugar, si se concibiera que el artículo 4 CP impone como fin de la pena la retribución en su sentido tradicional, no podría explicarse por qué en el ordenamiento jurídico el legislador otorga facultades a algunos operadores jurídicos para que en ausencia de necesidades preventivas se renuncie al castigo13. Desde la perspectiva retributiva, la pena tiene que imponerse en todos los casos en los que se verifiquen las condiciones de existencia de la responsabilidad penal.
En consecuencia, la alusión a la retribución en el artículo 4 CP exigiría concebirla, más que un fin, como un límite al castigo. En esta perspectiva, a ella se aunan dos garantías: la primera supone la existencia de un delito como presupuesto de la pena, dejando al margen cualquier consideración relativa a la personalidad malvada, desviada o proclive al delito; la segunda implica asumir la retribución como exigencia de proporcionalidad de la pena (Ferrajoli, 1997, pp. 369-398; Lopera Mesa & Arias Holguín, 2010, pp. 144-145; Demetrio Crespo, 1999, pp. 49-50).
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Una vez se concibe el fin retributivo como un límite, habrá que aceptar que los fines de prevención general y especial, consagrados en el artículo 4 CP, podrían ser razones a favor de la imposición de la pena. No obstante, habrá que plantear modos de interpretar los fines preventivos especiales de un modo compatible con la Constitución, porque frente a estos hay serios reparos, especialmente cuando son concebidos desde perspectivas correccionalistas.
Así, no puede entenderse que la pena busca la exclusión o eliminación del infractor para garantizar la seguridad de la sociedad, por tratarse de procederes proscritos por la Constitución. Una exégesis admisible exigiría rescatar uno de los sentidos atribuidos a la prevención especial negativa, esto es, entender que el castigo opera intimidando al infractor para que se abstenga de repetir el comportamiento delictivo en el futuro; en definitiva, entregarle razones suficientes al condenado para que se abstenga de...
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