Proporcionalidad y razonabilidad de la vacunación obligatoria contra la covid-19: aproximaciones desde el constitucionalismo contemporáneo
| Autor | Mario Alberto Cajas Sarria, Juan Pablo Sarmiento Erazo |
| Páginas | 329-354 |
Artículos
Proporcionalidad y razonabilidad de la vacunación obligatoria contra la covid-19:
aproximaciones desde el constitucionalismo contemporáneo*
Proportionality and Reasonableness of Mandatory Vaccination against COVID-19: Approaches from
Contemporary Constitutionalism
DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj71.prvo
Recibido: 18 marzo 2022
Aceptado: 04 abril 2022
Publicado: 30 junio 2022
Mario Alberto Cajas Sarria a
Universidad Icesi, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Calle
18 # 122-135, Cali, Colombia
mcajas@icesi.edu.co
ORCID: https://orcid.org/0000-0003-4070-0135
Juan Pablo Sarmiento Erazo
Universidad de La Sabana, Colombia
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-7303-3300
Resumen:
La pandemia de la covid-19 ha desaado a la comunidad cientíca, la economía, los sistemas sanitarios y, por supuesto, al derecho.
Un número importante de Estados ha impuesto medidas de restricción y connamientos generales y localizados para el control
de la enfermedad y su expansión. No obstante, la vacunación aparece como una de las herramientas más ecaces para combatir su
propagación y letalidad, de a hí que se haya abierto un debate jurídico sobre su obligatoriedad. En este artículo se argumenta que,
muy a pesar de la afe ctación de algunos derechos fundamentales, las medidas restrictivas para incentivar la vacunación podrían
superar el juicio de ponderación. Para soportar este arg umento, se proponen unos “escenarios” constitucionales y se examina la
razonabilidad y proporcionalidad de las medidas más comunes identicadas en la experiencia comparada.
Palabras clave: vacunación obligatoria, test de proporcionalidad y razonabilidad, restricciones a libertades públicas, pandemia
de la covid-19, connamientos obligatorios.
Abstract:
e COVID-19 pandemic has challenged the scientic community, the economy, health systems and of course, the Law. A
signicant number of States have imposed general and localized restriction and lockdown measures to control the disease and its
spread. However, vaccination appears as one of the most effective tools to combat its spread and lethality, which is why a legal debate
has been opened ab out its mandatory nature. In this article it is argued that, despite the affectation to some fundamental rights,
restrictive measures to promote vaccination could overcome the weighting judgment. To support this argument, we will procee d
to develop some constitutional “scenarios” and address the reasonableness and proportionality of the most common measures
identied in the comparative experience.
Keywords: mandatory vaccination, proportionality and reasonableness test, restrictions on public liberties, COVID-19
pandemic, mandatory connements.
Introducción, discusión y problema
La lucha contra la p andemia del virus SARS-CoV-2 (covid-19), se ha concentrado en la vacunación, que se
administra desde diciembre del 2020, cuando ya se registraban más de 70 millones de p ersonas contagiadas
y 1,5 millones f allecidas en el mundo1. Así, el control del virus parece desplazarse desde los connamientos
y otras restricciones, que han tenido amplios debates jurídicos y políticos, hacia los programas de vacunación
y su función preventiva2.
Ahora bien, los programas masivos de vacunación colectiva y su regulación por el derecho no son nuevos:
a modo de ejemplo, de tiempo atrás se han desarrollado programas y políticas públicas para enfrentar
enfermedades, tales como: poliomielitis, meningitis tuberculosa, hepatitis B, dieria, inuenza, sarampión y
ebre amarilla, y, en varios de estos casos, se han establecido medidas que imponen la inoculación. Aunque
Notas de autor
a Autor de correspondencia. Correo electrónico: mcajas@icesi.edu.co
Vniversitas, 2022, vol. 71, ISSN: 0041-9060 / 2011-1711
los antecedentes legales y judiciales más recientes se centraron en garantizar la disponibilidad, accesibilidad y
calidad de la vacunación, en la actualidad se discute la imposición obligatoria de la vacuna contra la covid-19.
En efecto, varios países han empezado a tomar medidas que limitan ciertos derechos a quienes no se vacunen,
ya se producen las primeras decisiones judiciales sobre la constitucionalidad de algunas de estas restricciones,
al tiempo que la literatura jurídica sobre el campo es aún escaza3.
Entre los antecedentes de la regulación legal de la vacunación obligatoria, el informe de la Organización
Mundial de la Salud (OMS) de 1960 muestra un interesante panorama a propósito de la inmunización contra
la viruela y la dieria. Según el reporte, sesenta países, con algunas excepciones, establecían la vacunación
obligatoria contra la viruela, aunque había diferencias entre ellos, dependiendo de aspectos tales como: edad
de las p ersonas, si eran primeras dosis o refuerzos, medidas de emergencia en casos de epidemia, o acceso a
la educación (coleg ios). También daba cuenta de excepciones como la objeción de conciencia o las razones
médicas. En cuanto a la dieria, indicó que casi treinta países habían establecido la obligatoriedad de la
vacuna desde 1940. Como dato de contraste, ofreció ejemplos de países que, como el del Reino Unido, tenían
alta cobertura en vacunación contra este virus, pese a que no era obligatoria. El informe, además, ofrece
una conclusión valiosa para nuestro tiempo: que así se opte por la vacunación obligatoria o voluntaria, la
educación en salud es fundamental para enfrentar a quienes se oponen a la inmunización4.
Estados Unidos también registra antecedentes de medidas de vacunación obligatorias que se remontan a
sus tiempos fundacionales5. Por ejemplo, George Washington presionado por el ejército ordenó la vacunación
contra la viruela en 1777. Por su parte, en el contexto escolar, en 1855, el estado de Massachusetts ordenó que
todos los niños debían vacunarse contra ese virus para ingresar al colegio6.
Una de las sentencias más importantes en la historia jurídica estadounidense es Jacobsen vs. Massachusetts
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, de 1905, que incluso ha pervivido como precedente judicial
para enfrentar la pandemia de la covid-19. El caso se originó por un brote de viruela en 1902, que oblig ó a
las autoridades de Cambridge (Massachusetts) a ordenar la vacunación o revacunación de los habitantes que
habían sido inoculados en la infancia. Un pastor se negó a revacunarse porque consideraba que la vacuna en
su niñez le había causado reacciones adversas. Las autoridades de la ciudad le impusieron una multa, pero
él no la pagó porque argumentó que la ciudad vulneraba sus derechos a la vida, la libertad y a “perseguir la
felicidad” de la Enmienda 14. La Corte Suprema decidió que la medida no vulneraba ningún derecho porque
la Constitución no consagraba un derecho absoluto a cada individuo “en todos los tiempos y circunstancias
a ejercer su libertad sin restricciones, pues el bien común exigía jar a lgunos límites, y porque una sociedad
organizada no podía existir sin la seguridad de sus miembros”7.
En el Reino Unido también hay una larga trayectoria de disputas por la vacunación obligatoria. En 1853,
el Vaccination Act hizo obligatoria la inoculación contra la viruela. La legislación causó el rechazo de muchas
personas y protestas callejeras porque la consideraron invasiva y violatoria de derechos, así como también por
razones religiosas o preocupaciones sobre la salud. Al parecer, la medida generó mayor resistencia ciudadana
a la vacuna. En 1898, una reforma legal permitió la objeción de conciencia a los renuentes8.
En Colombia también hay antecedentes de regulación de vacunación oblig atoria bajo la Constitución de
1886. A modo de ejemplo, los artículos 9 y 10 de la Ley 99 de 1922 establecieron la obligación de la vacuna
antivariolosa “en el curso del primer año de edad” y la revacunación a los once y los veintiún años, y jaron
la responsabilidad de la infracción de la medida en los “tutores o patrones” cuando se tratara de menores de
edad. De igual modo, determinaron que los directores de los establecimientos educativos exigirían a padres y
acudientes el certicado de la mencionada vacunación, y les jó la misma obligación a “jefes o directores de los
cuarteles, hospitales, asilos, casa s de salud, prisiones, etc., y los patrones y directores de los establecimientos
de o fabricas industriales”. Por último, “determinó que los directores que no cumplieran tal función serían
multados”.
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