Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 29678 del 05-11-2008
| Fecha | 05 Noviembre 2008 |
| Número de expediente | 29678 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso No 29678
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. A.G.Q.
Aprobado acta No. 320
B.D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008)
VISTOS
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación excepcional interpuesto por el representante de la parte civil reconocida en el proceso contra la sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil siete (2007), por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo condenatorio de primera instancia proferido el 10 de noviembre de 2006 por el J. Quince Penal del Circuito de descongestión de Bogotá.
J.E.E.A. fue procesado por el delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 inc. 2) agravado por el carácter o posición del victimario, que impulsa a la víctima a depositar en él su confianza (artículo 211 – 2 del C.P.).
HECHOS
El jueves 1° de abril de 2004, al interior de las instalaciones del Hogar Comunitario “Los quince traviesos” de la ciudad de Bogotá[1], J.E.E.A. realizó tocamientos al área genital de la niña J.P.S.[2], quien para ese momento contaba con dos años y ocho meses de edad, y quien dio cuenta de ello a su abuela (B.I. y a su mamá (M.S.A..
Con ocasión de la información de la niña, su progenitora la revisó y encontró que no estaba quemada pero la zona genital presentaba una fuerte coloración roja, y la niña le contó que “…el papá de V. le había cogido su cuquita y se había acostado con ella en la colchoneta”.
En el transcurso de la noche, según la denunciante, la niña lloró cuando miccionó, se tornó agresiva, no quería ir a dormir, no quería que le apagara la luz ni el televisor, no le permitió acariciarla y dormida pedía que no la tocaran; a la mañana siguiente reiteró que “…el papá de V. le había manipulado los genitales.
Al otro día la llevó al Instituto Nacional de Medicina Legal donde la niña relató al médico legista que “el papá de V. le había tocado los genitales, se le practicó un dictamen sexológico que no encontró signos de desfloración, tono anal normal, no obstante, presentó “…edema y eritema del área vulvar, dos laceraciones leves al lado y lado de la cara interna de los labios menores, hallazgo compatible con el relato ofrecido por la menor, quien aseguró que el papá de V. le había manipulado sus genitales”. (Cfr. Fl. 9)
ANTECEDENTES
Después de oír en indagatoria al imputado, la Fiscalía 232 Seccional de Bogotá definió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación (folios 87 – 96 / 1); profirió resolución de acusación el 31 de mayo de 2005 por actos sexuales abusivos con incapaz de resistir (artículo 210 inc. 2) agravado por el carácter o posición del victimario, que impulsa a la víctima a depositar en él su confianza (artículo 211 – 2 del C.P.); reiteró la orden de captura. (Fls. 129 – 139 / 1).
El Juzgado Quince Penal del Circuito de descongestión de Bogotá profirió sentencia condenatoria el 10 de noviembre de 2006 por las mismas conductas, de la siguiente manera:
Prisión: cuatro (4) años y seis (6) meses, inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por igual término; multa por perjuicios morales en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria y dispuso librar la orden de captura. (Fls. 112 – 125 / 1).
La condena fue impugnada por el defensor del sentenciado y el 28 de noviembre de 2007 revocada por el Tribunal Superior de Bogotá que lo absolvió por duda. (Fls. 5 – 17 / 3).
Contra la decisión absolutoria interpuso recurso de casación (trámite excepcional) el representante de la parte civil, la demanda se admitió el 28 de abril de 2008 y el señor P.D. rindió su concepto el pasado 14 de octubre de 2008 (Fls. 6 – 26 / 4).
LA SENTENCIA IMPUGNADA
1. Como existe total divisibilidad entre las decisiones de primero y segundo grados, la Sala resume en primer término las consideraciones del Juzgado:
A partir de las pruebas de cargos (declaración de la víctima, declaración de la mamá de la víctima) encontró que no existe en ellas ningún tipo de animadversión hacia el procesado, que la imputación que surge contra el acusado es clara y que no se puede deducir de los testimonios interés en perjudicar a E.A..
Las evidencias físicas –apariencia rojiza de la zona genital de la víctima- detectada en el examen sexológico y los cambios negativos del comportamiento que registró inicialmente, son situaciones que corroboran el dicho de la víctima y la imputación de la madre y abuela.
El señor E.A. tenía acceso a los niños, pues el horario de trabajo en su empresa -contratista de Codensa[3]- y la condición de esposo de la Directora del plantel preescolar y residente en el mismo inmueble se lo permitían.
Encontró que la tesis de la defensa, fundada esencialmente en que la evidencia que detectó el dictamen sexológico es producto de la dermatitis amoniacal (pañalitis) y no de manipulaciones auspiciadas por el sindicado, son excusas orientadas a eludir el compromiso penal.
2. El Tribunal:
Fundamentó la absolución por duda en que i) no se demostró que “…el papá de V.” (según la versión de la niña) fuese J.E.E.A., pues no se demostró que tuviese capacidad para identificarlo, en tanto que existen más niñas con el mismo nombre, ii) no encontró acreditado que el acusado hubiese estado en el jardín infantil el día de los hechos, pues permanecía en el trabajo de contratista desde las siete de la mañana hasta las ocho de la noche; iii) sostuvo que la niña no ratificó ante un funcionario judicial las imputaciones contra el procesado; iv) que la madre de la víctima vive prevenida por las informaciones noticiosas sobre abusos a los niños y que, al evidenciar un desarreglo en la zona genital producido algunas veces por desaseo, otras por actos de autoerotismo infantil, se sugestionó e influyó en la psique de su hija para que inculpara al enjuiciado.
Por esas razones –dijo- no hay prueba directa que incrimine al encausado, y la versión que la niña le dio al médico legal que atendió el caso carece de validez porque el médico no es persona autorizada por la ley para recibir testimonios; se trata de un testigo referencial.
Si bien es cierto que en la audiencia pública de juzgamiento la víctima declaró que el acusado realizó un tocamiento por encima de sus ropas, lo cierto es que ese acto no podía ser la causa explicable de la irritación vaginal que reportó el perito forense.
LA IMPUGNACION
La representante de la parte civil impugnó (por el trámite de la casación excepcional) la sentencia absolutoria; entre los fundamentos de la demanda expuso que es necesario persuadirse del interés superior de las víctimas (niños menores de cuatro años), pues no es dable restarle credibilidad al dicho de un menor de edad simplemente por estimarlos “menos que los demás”. El niño merece la especial protección del Estado.
La condición de menor edad y la indefensión no pueden ser causa legítima para restar credibilidad al dicho; el juez tiene el deber funcional de contemplar de manera integral la versión de la víctima con la restante prueba del proceso para definir la veracidad del dicho que brinda.
Es un acto de discriminación –dice- estimar que un menor de edad carece de capacidad de apreciar la inmoralidad de los actos sexuales, y tener como regla general (para todos los niños) una consideración de esa naturaleza.
La garantía de la Administración de Justicia –frente a los menores de edad- reclama que lo mínimo que tiene que hacer el juzgador es valorar el testimonio de la niña, teniendo en cuenta criterios...
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