Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 29799 del 12-05-2010
| Número de expediente | 29799 |
| Fecha | 12 Mayo 2010 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
CASACIÓN 29799
DAVID T.E.
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 152
Bogotá D.C., mayo doce (12) de dos mil diez (2010)
VISTOS
La Sala se ocupa de resolver de fondo los reproches contenidos en los libelos casacionales presentados por el Ministerio de la Protección Social en su calidad de parte civil, así como por la Fiscalía, contra la sentencia adoptada por mayoría el 13 de septiembre de 2007 por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria del fallo absolutorio dictado el 26 de febrero de la misma anualidad por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para FONCOLPUERTOS a favor de DAVID T.E..
HECHOS
En el fallo del Tribunal se sintetizaron los sucesos que dieron lugar a este averiguatorio, en los siguientes términos:
“Conforme al material probatorio con que cuenta la investigación, se tiene que para el mes de diciembre de 1998 el Fondo Financiero Especializado de la ciudad de Cali (para aquella época BANCALI, se aclara), gerenciado por D.T.E., recibió oferta de Corfipacífico presidida por Á.J.L. y como V.C.A.C.C., para adquirir los derechos fiduciarios sobre un patrimonio autónomo constituido en la Fiduciaria del Pacífico cuyo presidente era el señor J.A.L.. Tal patrimonio estaba compuesto por ocho fideicomisos constituidos por extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, quienes tenían a su favor mandamientos de pago en contra del Estado correspondientes a acreencias laborales adeudadas por la entidad portuaria”.
“Previo a la venta de los derechos Fiduciarios, la Coordinación Jurídica de Foncolpuertos, el 21 de diciembre de 1998, envió comunicado a la Fiduciaria informando que en caso de existir dobles pagos de sentencias o mandamientos de pago falsos, no se cancelarían los créditos”.
“Pese a lo anterior, el 28 de diciembre de 1998 el Fondo Financiero de Cali acepta la oferta de Corfipacífico y adquiere los derechos fiduciarios. Posteriormente, la Fiscalía General de la Nación adelantó investigaciones y constató que las conciliaciones que hacían parte de los mandamientos de pago eran falsas, motivo por el cual no se cancelaron los derechos adquiridos, afectándose de esta manera el patrimonio económico del municipio de Santiago de Cali”.
ACTUACIÓN PROCESAL
Una vez recibida la noticia criminal, la Fiscalía Seccional de Cali dispuso la correspondiente indagación preliminar el 8 de febrero de 2000, y posteriormente, luego de practicar algunas diligencias, declaró abierta la instrucción el 14 de julio siguiente, en cuyo marco vinculó a través de indagatoria, entre otros, a DAVID T.E. y C.A. CORREA CADAVID, definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como posibles autor y cómplice, respectivamente, del delito de peculado por apropiación, proveído que al ser impugnado por la defensa fue revocado por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de mayo de 2001.
Clausurada la fase instructiva, la Fiscalía Dieciocho de la Subunidad de FONCOLPUERTOS calificó el mérito del sumario el 16 de julio de 2004 con resolución de acusación en contra de DAVID T.E. como presunto autor del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. En la misma decisión acusó a CARLOS ALBERTO CORREA CADAVID como presunto cómplice del punible de peculado por apropiación, oportunidad en la cual les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
Impugnada la acusación por la defensa, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante resolución del 24 de junio de 2005.
La fase del juicio fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión para FONCOLPUERTOS, despacho que una vez surtida la fase del juicio profirió fallo el 26 de febrero de 2007, a través del cual absolvió a DAVID T.E. y C.A. CORREA por el delito de peculado por apropiación y dispuso la cesación de procedimiento respecto del punible de falsedad ideológica en documento público a favor del primero, dando aplicación al principio non bis in ídem.
Al conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de la Protección Social, entidad reconocida como parte civil, el Ministerio Público y la Fiscalía contra la sentencia de primera instancia, la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá decidió por mayoría el 13 de septiembre de 2007, confirmar el fallo absolutorio, así como la cesación de procedimiento dispuesta por el a quo.
Contra la anterior decisión los apoderados del Ministerio de la Protección Social y el Municipio de Santiago de Cali, en su condición de partes civiles, así como la Fiscalía, interpusieron recurso extraordinario de casación y allegaron en tiempo los respectivos libelos.
A través de auto del 2 de julio de 2008, esta Corporación decidió inadmitir la demanda interpuesta por el apoderado de la parte civil constituida por el Municipio de Cali, así como el segundo cargo del libelo instaurado por el abogado de la parte civil constituida por el Ministerio de la Protección Social, al igual que los cargos primero y segundo que por violación directa de la ley sustancial formuló la Fiscalía.
En la misma providencia dispuso la admisión del primer reproche contenido en el libelo presentado por el apoderado del Ministerio de la Protección Social, pero únicamente frente a su pretensión de obtener condena contra el procesado D.T. ESQUENAZI por el punible de peculado por apropiación; también admitió los dos cargos que por violación indirecta de la ley sustancial postuló la Fiscalía orientados a conseguir la condena del mencionado ciudadano.
Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las censuras admitidas.
Por motivos prácticos y metodológicos, se sintetizan a continuación los referidos reparos, reuniendo aquellos con identidad temática en sus fundamentos fácticos y jurídicos. Ulteriormente se traen a colación los planteamientos del defensor de DAVID TOLEDO en su condición de no recurrente, y luego se resume el concepto de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sobre el particular, para finalmente exponer las consideraciones de la Sala y la decisión adoptada en punto de cada cargo propuesto y admitido.
1. Falso juicio de identidad sobre el acta 025 de 1998 (primer reproche, tanto de la demanda a nombre del Ministerio de Protección Social, como de la presentada por la Fiscalía)
Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, los censores plantean la violación indirecta de la ley sustancial derivada de un falso juicio de identidad en el cual incurrieron los falladores al valorar materialmente el Acta 025 del 21 de octubre de 1998 de la Junta Directiva del Fondo Financiero Especializado del Municipio de Cali (BANCALI), yerro que los llevó a absolver a DAVID T.E., cuando lo correcto era proferir condena en su contra por el delito de peculado por apropiación.
En el desarrollo del reproche plantea el apoderado del Ministerio de Protección Social que el análisis del Tribunal de Bogotá sobre la referida acta fue equivocado, pues de ella es improcedente concluir que D.T. no desplegó maniobra alguna tendiente a engañar a los miembros de la Junta Directiva del Fondo Financiero Especializado de Cali (BANCALI), o que no abusó de sus funciones para realizar la negociación de los ocho fideicomisos que dieron lugar a este averiguatorio.
Añade que por el contrario, en la reunión efectuada el 21 de noviembre de 1998 TOLEDO ESQUENAZI manifestó que se adquirirían “títulos financieros expedidos por sociedades financieras”, cuando en realidad se trataba de derechos fiduciarios que Corfipacífico tenía en contratos de fiducia mercantil, administrados por la Fiduciaria del Pacífico S.A., de manera que indujo en error a los miembros de la Junta Directiva, quienes creyeron que se trataba de una inversión legal, confiable, rentable y segura, pese a que en verdad la adquisición correspondía a derechos personales de crédito y litigiosos cuya cancelación recaía en una entidad en liquidación, con patrimonio autónomo e independiente de la Nación, negocio que en estos términos no era procedente, habida cuenta que los estatutos del Fondo Financiero Especializado de Cali únicamente permitían operaciones con títulos valores emitidos por el Banco de la República y las instituciones sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
Precisa que como no se conocían los detalles de la contratación, ni la cuantía o la entidad con la cual se realizaría, amén de que no se contaba con el concepto de los asesores legales, en la ya referida Acta 025 del 21 de octubre de 1998 la Junta Directiva decidió no aprobar la operación, sino autorizar que se explorara el negocio, y sólo realizarlo si se ajustaba a la ley.
Asevera el casacionista que desde septiembre de 1998 DAVID TOLEDO venía adelantando conversaciones con el Grupo Lloreda, lo cual se deduce de la mencionada acta, al señalarse allí que ya asesores legales externos habían estudiado tal contratación y, en efecto, la firma de abogados Viveros – Espinosa & A.S. emitió un concepto el 8 de octubre de 1998, en el que se dijo claramente que BANCALI no adquiría títulos emitidos por la sociedad fiduciaria en forma autónoma, respecto de los cuales fuera ella la obligada principal y directa, sino títulos derivados, representativos de los derechos incorporados al patrimonio autónomo, es decir, por intermedio del derecho fiduciario el objeto final de la operación eran los derechos personales y litigiosos existentes contra FONCOLPUERTOS, sin que el acusado TOLEDO ESQUENAZI tuviera en cuenta lo...
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