Providencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 35361 del 02-11-2011
| Número de expediente | 35361 |
| Fecha | 02 Noviembre 2011 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
Proceso n.º 35361
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
L.G.S.O.
Aprobado Acta No 390
Bogotá, D., dos de noviembre (2) de dos mil once (2011).
VISTOS
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados R.R.S. y R.H.C. contra el fallo del 13 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual confirmó la sentencia emitida el 4 de junio de ese año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que los condenó a cada uno a prisión de siete (7) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días, multa de treinta (30) salarios mínimos mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término señalado para la pena privativa de la libertad, como autores responsables de los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias.
HECHOS Y ANTECEDENTES
En la sentencia de segunda instancia fueron resumidos de la siguiente manera:
“…la mañana del 1º de febrero de 2010, al establecimiento comercial Distribuciones Superior ubicado en la calle 9 No. 4-16 de la inspección de P. - Municipio de Tesalia, irrumpieron 4 personas con armas de fuego y una granada, hurtando a su propietario V.S.M. y su hijo F.S. el dinero guardado en las cajas registradoras -$2.000.000-, el que llevaban consigo -$700.000- y un celular marca Sony Ericsson.
Alertadas las autoridades sobre la comisión del ilícito, los policiales del Municipio de Nátaga iniciaron la persecución de dos motocicletas que a alta velocidad se desplazaban por la vía que conduce a P., presentándose un intercambio de disparos, al cabo del cual, se capturó a R.H.C. y R.R.S., se incautaron dos motocicletas marca Discovery y Honda, pero sin placas, dos celulares, una bolsa plástica que contenía un uniforme militar camuflado y un bolso donde se halló un pasamontañas, una granada de fragmentación y un revólver”[1].
El 2 de febrero de 2010, el Juez Promiscuo Municipal de Nátaga con funciones de control de garantías, legalizó las capturas de R.R.S. y R.H.C. y dispuso su detención preventiva por los delitos de hurto calificado agravado, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y utilización ilegal de uniformes e insignias, de acuerdo con la imputación formulada.
El 3 de marzo de 2010, el F.S. Especializado de Neiva y R.S. e HIDALGO CARDONA preacordaron la pena de prisión de siete (7) años, nueve (9) meses y dieciocho (18) días por los delitos formulados en la audiencia de imputación.
El 4 de junio de 2010, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad que avaló el preacuerdo dictó sentencia, la que impugnada fue confirmada por el Tribunal Superior de Neiva, siendo ésta el objeto del recurso de casación.
DEMANDA
Cargo Único. Violación directa de la norma sustancial por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal que derivó en la aplicación indebida del artículo 366 del mismo estatuto punitivo y en la falta de aplicación de los artículos 239, 240, 241 ejusdem.
En la censura, se expresa que conforme a esa disposición penal correspondía fijar las penas en abstracto para establecer cuál es el delito más grave; luego de concretada la pena individual se descuenta el porcentaje acordado y se determina la sanción teniendo en cuenta el artículo 269 del código penal.
Considera el censor que en este caso el delito más grave es el hurto calificado agravado, por lo que al sumarse a su mínimo los tres años acordados por los demás delitos, se llega a una pena de 15 años, monto al que debe descontarse el 47% pactado y al resultado obtenido, aplicar la rebaja de pena por reparación integral.
En su opinión, tanto el fiscal como los juzgadores interpretaron erróneamente el artículo 31 del Código Penal, porque le hicieron un agregado que no contiene, al aplicar ex ante en el proceso de individualización de la pena el fenómeno post delictual, la reparación, teniendo como la más grave la prevista para el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas.
El error se estructura en la confusión entre los fundamentos reales modificadores de los extremos punitivos y los que no lo son, sino que sirven de criterios dosimétricos o de ponderación por ser posteriores a los primeros.
Expresa que antes de individualizar la pena partiendo de la más grave, esto es, el hurto calificado agravado, debía rebajarse la pena por el fundamento real modificador y luego degradarla de acuerdo con lo señalado en el artículo 269 y no como lo hicieron, pues el “artículo 31 del Código Penal, no contiene la afirmación, de que degradado un marco punitivo por fenómeno posdelictual, la conducta de mayor entidad penológica, termine siendo la más grave”.
Por esa vía, se viola el debido proceso en la dosimetría de la sanción penal y el derecho de defensa, garantías que además de legitimarlo para acudir a la casación, hacen necesaria la anulación del proceso a partir del acta de preacuerdo y la libertad inmediata de los imputados.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
EL RECURRENTE
Manifiesta que examinados el expediente y la demanda, nada tiene que agregar a la misma, esperando la decisión de la Corte, previos los alegatos de los no recurrentes.
DE LOS NO RECURRENTES
La F.ía advierte que en razón del preacuerdo al que llegó con la defensa material y técnica, se concluyó en este caso y fue aceptado por los imputados, que la pena pactada partiría de los mínimos señalados en dicho convenio, para arribar a la sanción que se impuso con motivo del concurso efectivo de tipos penales.
En esa oportunidad, se tomó como delito base el de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas agravado, cuya pena de diez (10) a quince (15) años de prisión es mayor a la del hurto calificado agravado que en principio tenía una sanción mayor, pues al fluctuar en abstracto entre doce (12) y veintiocho (28) años, en concreto mínima en seis (6) años con base en la reparación a las víctimas.
Esa fue la propuesta de la F.ía que aceptó la defensa, y esa pena fue la que se impuso y mantuvo a lo largo de todo el proceso y a ella fueron condenados los acusados. Por principio, es ley del proceso al ser fruto de la negociación y haber sido aceptada libremente, tal como lo expresaran el defensor y los imputados en la audiencia de legalización del preacuerdo ante el juez del conocimiento, en donde después de un receso para aclarar lo que ahora se intenta, dijo estar convencido que la pena era proporcional a los comportamientos endilgados a ellos, quienes aceptaron su conformidad con el acuerdo.
Además de no mencionar la causal, el actor mezcla las tres formas de violación de la ley para concluir que la interpretación errónea conduce a la nulidad, lo que técnica y lógicamente resulta incompatible. De ahí que no sea suficiente para discutir la presunción de acierto y de legalidad que ampara a la sentencia, pues si existiese el error la consecuencia sería distinta, vale decir una sentencia de reemplazo y no una nulidad, sin que ninguna de las dos tenga cabida.
El problema jurídico se reduce a establecer cuál es el delito que tiene la pena más grave según su naturaleza, para tenerlo como base y a partir él, hacer los incrementos conforme al artículo 31 del código penal.
Señala que la Sala tiene definido que el delito más grave no es un concepto referido únicamente a la pena prevista en la norma, sino que es pertinente observar el hecho, cuáles sus aristas, a fin de determinar cuál de los comportamientos entre los que concursan merece un juicio de reproche más severo, habida cuenta de las circunstancias que le son propias.
También ha estipulado que la pena más grave no es la que cuantitativamente sea mayor en abstracto, sino que lo atendible para estos efectos es la pena tasada en concreto y de manera particular, según lo dicho por la Sala en decisión del 18 de noviembre de 2008, radicación 30539.
En consideración a la rebaja de pena hecha para el delito de hurto calificado agravado con motivo de la reparación, el mínimo de ese delito quedó cuantitativamente por debajo del contemplado para la conducta de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, así en abstracto...
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