Sentencia nº de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 5 de Agosto de 2004
| Fecha | 05 Agosto 2004 |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
PROVIDENCIA No. 80
IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS PÚBLICOS - Elementos de la obligación tributaria / CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIAPACIÓN - Ausencia de animo societario/ RENTAS POR EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Destinación / EXPLOTACIÓN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - La responsabilidad fiscal es de la sociedad y no de los socios gestores del contrato de cuentas en participación / EXPLOTACIÓN JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Sujeto pasivo
COMO NOTAS CARACTERÍSTICAS TENEMOS QUE NO SE TRATA DE UN CONTRATO CON ÁNIMO SOCIETARIO POR LO QUE NO FORMA UNA PERSONA INDEPENDIENTE A LOS PARTÍCIPES, TAL COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 509 DEL C. DE CO. EN PRINCIPIO TENDRÍA RAZÓN EN SU ARGUMENTACIÓN LA SOCIEDAD ACTORA PUES EN REALIDAD EL "GESTOR ES EL QUE SE REPUTA DUEÑO DEL NEGOCIO EN SUS RELACIONES EXTERNAS DE LA PARTICIPACIÓN" TAL COMO LO CONSAGRA EL ARTÍCULO 510 DEL C. DE CO., PERO SE PASA POR ALTO QUE SE TRATA DE UNA EXPLOTACIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR QUE TIENE EL CARÁCTER DE MONOPOLIO CUYAS RENTAS ESTÁN DESTINADAS EXCLUSIVAMENTE A LOS SERVICIOS DE SALUD Y EDUCACIÓN, CONFORME AL ARTÍCULO 336 DE LA CONSTITUCIONAL POLÍTICA Y, POR LO TANTO, DEBE TENER UN PERMISO DEL ESTADO PARA SU EXPLOTACIÓN. DE SUERTE QUE LA EXPLOTACIÓN DEL JUEGO DE SUERTE Y AZAR ESTÁ EN CABEZA DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE QUE LO PUEDE HACER A TRAVÉS DE LAS DIFERENTES FORMAS QUE LO PERMITE EL CÓDIGO DE COMERCIO, DE MANERA QUE NO PUEDE ACEPTARSE LA RESPONSABILIDAD DE DICHA ACTIVIDAD EN OTRAS PERSONAS COMO SON LOS PARTÍCIPES GESTORES DENTRO DE UN CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN. ENTIENDE LA SALA QUE LA ACTIVIDAD LA DESARROLLA LA SOCIEDAD DEMANDANTE, LUEGO NO ES VÁLIDO ARGUMENTAR QUE OTRA PERSONA ES LA RESPONSABLE DE LA EXPLOTACIÓN DEL JUEGO DE SUERTE Y AZAR BAJO LA MODALIDAD DE JUEGOS LOCALIZADOS, ESPECÍFICAMENTE MEDIANTE MÁQUINAS ELECTRÓNICAS "TRAGAMONEDAS". FISCALMENTE EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN NO TIENE EFECTOS PARA DESVIAR LA RESPONSABILIDAD DEL IMPUESTO POR ESTA ACTIVIDAD, POR LA POTÍSIMA RAZÓN QUE SIENDO UN MONOPOLIO DEL ESTADO Y DADA SU EXPLOTACIÓN BAJO EL CONTRATO REFERIDO, ES A INTEREC S.A. A QUIEN LE CORRESPONDE LAS CARGAS FISCALES TANTO FORMALES COMO SUSTANTIVAS. ELLO LLEVA A LA SALA A NO LEVANTAR LA SANCIÓN POR INEXACTITUD PUES SE PRETENDE BAJO UNA FORMA CONTRACTUAL DILUIR LA RESPONSABILIDAD DEL IMPUESTO DISTRITAL DE AZAR Y ESPECTÁCULOS PÚBLICOS, CUANDO A TRAVÉS DE UNA FORMA CONTRACTUAL AL SUJETO PASIVO SE LE HA PERMITIDO LA EXPLOTACIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL JUEGO. [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA Subsección "B" Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil cuatro (2004)
MAGISTRADO PONENTE DR. F.O.C.C..
REF.: EXPEDIENTE No. 250002327000200300600-01 DEMANDANTE: INTERAMERICANA DE ELECTRÓNICA INTERCEC S.A. IMPUESTOS DISTRITALES SENTENCIA
===========================================================
La sociedad INTERAMERICANA DE ELECTRONICA INTERCEC S.A. con N.. 8605203061, por conducto de apoderado judicial, presenta demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos mediante los cuales la Secretaría de Hacienda, Dirección de Impuestos Distritales, Alcaldía Mayor de Bogotá, Distrito Especial, modificó las liquidaciones privadas por los meses de enero a mayo de 1998 del impuesto de Azar y Espectáculos.
PRETENSIONES Y ACTOS DEMANDADOS
Solicita la anulación de la Liquidación Oficial de Revisión No. 051 de 2 de noviembre de 2001 proferida por el Jefe de Grupo Interno de Trabajo de Liquidación mediante la cual modificó las liquidaciones privadas del impuesto de Azar y Espectáculos por los meses de enero a mayo de 1998, así como de la Resolución No. 0517 de 5 de diciembre de 2002 a través de la cual el Coordinador del Grupo de Recursos Tributarios resolvió el recurso de reconsideración.
Como restablecimiento pretende se declaren en firme las declaraciones privadas de los meses de enero a mayo de 1998 o se levante la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, si la nulidad no fuere total.
Los narra el libelista en la demanda (folios 6 a 8 c.p.), los cuales se compendian así:
-
El Grupo de Fiscalización de la Unidad de Determinación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo profirió el Requerimiento Especial No. 09-3170 de 26 de junio de 2001.
-
Estudiada la respuesta al anterior requerimiento, la Administración profirió la Liquidación de Revisión No. 051 de 2 de noviembre de 2001 liquidando oficialmente el impuesto de Azar y Espectáculos Públicos a cargo de la demandante.
-
El 5 de diciembre de 2002 la Dirección Distrital de Impuestos resolvió el recurso de reconsideración interpuesto el 8 de enero el mismo año, confirmando en todas su partes la liquidación recurrida.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION
Señala la sociedad demandante que la Administración no tiene en cuenta que esa sociedad no está obligada a declarar los ingresos que provengan del contrato de cuentas en participación, en donde ésta sólo tiene la calidad de partícipe no gestor, pues advierte que el gestor es el responsable de declarar y tributar, quien tiene en cuenta los ingresos y costos de la actividad. Que el partícipe gestor sólo recibe unos ingresos netos, es decir, desminuidos con los costos y gastos y demás erogaciones.
Señala que el gestor es el que se reputa dueño del negocio y es a él a quien le corresponde la responsabilidad frente a terceros y el partícipe no gestor tiene una responsabilidad solidaria frente a terceros pero de manera indirecta.
Argumenta que al no haber señalado en forma directa la Administración que el partícipe no gestor era responsable en forma directa, se trangreden los artículos 510 y 511 del Código de Comercio.
Insiste en que INTEREC S.A. declaró y pago el impuesto de Azar y Espectáculos respecto de la explotación del juego realizado en sus propios locales, pero no hizo lo mismo respecto de los ingresos provenientes de los contratos de cuentas en participación, dado que tiene el carácter de partícipe no gestor ya que en este evento no es sujeto pasivo del impuesto.
Señala que el sujeto pasivo del impuesto de Azar y Espectáculos Públicos es quien realice los juegos, esto es, el responsable de esa actividad, que para el caso de los contratos en cuentas en participación es el socio gestor. No comparte la posición de la Administración que el sujeto pasivo es quien recibe los beneficios de la actividad del juego.
Aduce que el sujeto pasivo que dedujo la Administración de la lectura de la sentencia C-537 no corresponde a lo que dispuso la H. Corte Constitucional y aplicable para los contratos en cuentas en participación, ya que quien se reputa dueño del negocio es única y exclusivamente el partícipe gestor, quien es el responsable de declarar y pagar el impuesto. Con fundamento en esto señala que la actividad de la Administración violó los artículos 70 y 74 del Decreto 423 de 1996.
Reclama falta de consistencia en la argumentación de la Administración al entender que en la resolución que decidió el recurso de reconsideración cambió la argumentación expuesta en el requerimiento y liquidación oficial. Anota que una cosa es la que se dice en la página 9 de la liquidación y otra la que aparece en la No. 11, pues en la primera se dice que es sujeto pasivo directo el que se beneficie con la explotación de juego o apuesta y en la segunda se señala que es responsable el partícipe inactivo desde cuando revelen o autoricen la calidad de partícipe, lo cual sucedió desde la creación de INTEREC en el año de 1984, que consta en el Certificado de la Cámara de Comercio, en los contratos con ECOSALUD y en las circulares expedida a los tenderos.
Califica esta situación como violatoria del derecho de defensa "al estar la Administración utilizando distintos argumentos jurídicos con consecuencias plenamente diferente, pero haciéndolos ver como una solo". Continúa diciendo al respecto: "En un caso se está hablando de sujeto pasivo del impuesto al juego, en otro caso se estaría hablando de responsable solidario con el sujeto pasivo...". Lo anterior lo presenta como un asunto de gran entidad que viola el derecho de defensa, el debido proceso y el espíritu de justicia.
Respecto...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba