Constitución como provisión e irradiación constitucional. sobre el concepto de "neo-constitucionalismo" Segunda Parte
| Autor | Leonardo García Jaramillo |
| Cargo | Abogado con estudios de Filosofía |
| Páginas | 93-119 |
Agradezco a los profesores Diego López Medina, Antonio Barreto y Helena Alviar por sus observaciones a una versión anterior de este ensayo que se presentó en el V Foro de Derecho, Universidad de los Andes, Bogotá, abril 20 de 2006. Aspectos puntuales se habían presentado asimismo en el III Encuentro Internacional de Semilleros de Investigación (Pereira, oct. 12 a 15 de 2006), en el VII Congreso Nacional de la Red de Centros y Grupos de Investigación Jurídica y Sociojurídica (Medellín, sept. 13 a 15 de 2007) y en el II Encuentro Nacional de Semilleros de Investigación (Universidad del Rosario, Bogotá, abril 29 y 30 de 2008). A partir de tales ponencias se estructuró un primer artículo publicado, gracias al profesor Carlos Javier Velásquez, en el No. 29 de la Revista de la División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, Barranquilla. Agradezco también a los profesores Miguel Carbonell, Rodolfo Arango, Carlos Bernal Pulido, Pierluigi Chiassoni, Gonzalo Ramírez Cleves y Vicente Jaime Ramírez por su afable disposición al diálogo académico (personal y epistolar) sobre las cuestiones analizadas aquí, que sin duda son de mi exclusiva responsabilidad.
Abogado con estudios de Filosofía. Editor y profesor, Escuela de Ciencias y Humanidades, Universidad EAFIT-Medellín. Ha publicado artículos y traducciones en libros y revistas especializadas sobre derecho constitucional y teoría jurídica.
Page 93
Los juristas pueden sin duda contribuir a la realización de la razón y la justicia en la medida en que actúen en la esfera que dominan sin aislarla.
Alexy
La clave de la práctica jurídica sigue estando en la conciencia del juez, pero ésta ya no es conciencia cognoscente, sino libérrima conciencia decisoria; el juez ya no es contemplado como servidor de la ley sino como señor absoluto del derecho.
García Amado
Desde el inicio mismo del cambio constitucional en 1991 se ha abogado al interior de la academia, así como de la doctrina y la jurisprudencia nacionales, especialmente la constitucional con base en el influjo iusteórico trasnacional, por la demanda a un tipo distinto de juez respecto del administrador de justicia que ejercía su cargo siguiendo los lineamientos de la Constitución del 86. Como afirma Carlos Gaviria: "Cuando se dio la Constitución del 91, una de las mayores virtudes que en ella advertí fue la exigencia implícita de un nuevo juez colombiano. Que no se nutra sólo de incisos y parágrafos incitantes a la hermenéutica (¿o no hermenéutica?) exegética, sino de reflexiones que le permitan descifrar la clave de un universo axiológico tan apasionante y complejo como el que acoge nuestra Carta"1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 constitucional, decíamos, y sabemos, que los jueces en sus sentencias encuentran una exclusiva sujeción al imperio de la ley con miras a garantizar su independencia y por tanto su imparcialidad, Page 94 pero entonces qué debe hacer el juez ante los casos de penumbra cuando hay lagunas o donde se presentan defectos lógicos en el sistema jurídico (contradicciones entre normas jurídicas, la redundancia o inoperancia de ciertas normas y las lagunas jurídicas). Los problemas que surgen al momento de interpretar las leyes, especialmente en los casos difíciles para los cuales el juez cuenta con criterios auxiliares explícitos: la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina (despojadas de cualquier posibilidad de servir como fuentes directas y principales de las providencias judiciales)2, presuponen dudas acerca de las consecuencias lógicas que se pueden inferir de ciertos textos jurídicos, quedando sin determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados casos. La respuesta comporta una reconceptualización de "criterio auxiliar" respecto de lo que se dice en la Constitución hacia lo que ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ya que la atribución de poder obligatorio -o fuerza vinculante ("binding precedent") como se le dice en los países del Common Law- se va haciendo cada vez más imperativa.
Dejando de lado las cuestiones de fundamentación ius-filosófica y asuntos constitucionales relativos a problemas teóricos y prácticos que presenta la tesis de la atribución de fuerza vinculante de los precedentes, sí es necesario al menos por ahora llamar la atención sobre la dificultad que subyace a la defensa de dicha tesis en nuestro contexto. La vaguedad en la que muchas veces incurren los juristas al tratar de sustentar sus apologías a la misma, no se corresponde con la frecuencia y vehemencia con la que es referida su conveniencia en el ordenamiento jurídico. Basta ilustrar este aspecto al señalar una llamativa similitud del papel de la jurisprudencia en los países de tradición anglosajona y romano-germánica, como el nuestro:
el precedente juega ahora un papel significativo en el proceso de decisión judicial y en el desarrollo del derecho en todos los países y tradiciones jurídicas (...) Ello es así sin importar si el precedente ha sido reconocido de manera oficial como formalmente obligatorio o como vinculante en algún grado por su fuerza normativa. Por razones históricas en algunos sistemas jurídicos se ha desestimulado formalmente o incluso descartado que los precedentes sean citados abiertamente en las sentencias proferidas por las altas cortes. Pero aun en estos casos el precedente juega en realidad un papel crucial. Por ejemplo, el derecho francés contemporáneo sería incomprensible si no se hiciera referencia a los precedentes sentados por las altas cortes para llenar vacíos o para complementar los códigos y las otras fuentes formales tradicionales del derecho3. Page 95
En relación con el principio de integración normativa, al regular las diversas situaciones que le plantea la compleja realidad social, económica, política e institucional, el legislador no está en capacidad de prever en las leyes todas las situaciones que se le pueden presentar al juez para su composición, por lo que inexorablemente siempre quedarán vacíos en la legislación. Escribe Portalis en su Discurso preliminar al proyecto de Código Civil francés: "Es imposible que el legislador lo prevea todo (...) una masa de cosas queda necesariamente abandonada al imperio de los usos, a la discusión de los hombres instruidos y al arbitraje de los jueces (...) Cuando la ley es clara, hay que seguirla, cuando es oscura hay que profundizar en sus disposiciones"4. Circunstancia que, junto con la prohibición al juez de rehusarse a decidir argumentando falta de norma aplicable (laguna), o contradicción entre normas, nos permite decir que el juez tiene que encontrar la norma para la decisión, siendo el razonamiento analógico un recurrido medio para resolver el conflicto planteado en caso de vacío5.
La función del legislador, en consecuencia, no consiste en prever casuísticamente la totalidad de tales situaciones, sino en el establecimiento de preceptos de carácter general que permitan mediante interpretación alcanzar la regla, o subregla, que le permita resolver el caso, por esto es por lo que en toda controversia sometida a la decisión del juez, al tener que ser resuelta jurídicamente, lo obliga a llenar los vacíos dejados por la legislación, a "legislar intersticialmente", en palabras de Benjamin Cardozo, lo que debe ser entendido como un bien, y no como un mal menor; por supuesto que no puede llevar a cabo esta tarea en forma arbitraria, sino mediante una decisión que deberá ajustarse a los hechos, las pruebas y el derecho, y en atención a los principios.
Respecto a los diversos tipos de casos que se le pueden presentar al juez para su composición, con la teoría jurídica contemporánea distinguimos entre 'casos fáciles' y 'casos difíciles'. El 'caso fácil' es aquel que, aplicando una "racionalidad formal"6, se produce una decisión que no resulta controversial, por lo que no resulta problemático establecer las premisas del argumento y cuya conclusión no reviste de singular reflexión porque las normas jurídicas constituyen la única razón de la decisión. De otra parte, los casos en donde existe más de un alternativa razonable Page 96 aplicable, o 'caso difícil', se presentan cuando el caso sometido a la composición del juez no se puede subsumir claramente en una norma porque las leyes no son siempre exactas y dejan unas "zonas grises" o "campos de juego incierto"7, o cuando no obstante existir varias normas aplicables resultan no sólo incompatibles, sino incluso contradictorias8. Más precisamente, cuando en la situación concreta (a) existe más de una norma pertinente aplicable (como cuando se da una colisión entre principios)9, (b) hay una laguna10, (c) los hechos y las normas relevantes permiten más de una solución (norma aplicable lingüísticamente ambigua, como dice Hart, de "textura abierta")11, (d) de haberse establecido un precedente, debe ser modificado (overruling, como se conoce en los países del Common Law), o cuando (e) no obstante existir una sola norma pertinente y su enunciado es claro, su aplicación puede ser perjudicial -circunstancia que le permite al juez el recurso excepcional al criterio auxiliar de decisión de la equidad- la cual "es el retorno a la ley natural ante el silencio, la oposición o la oscuridad de las leyes positivas"12.
El juez, entonces, al ser competente funcional y no...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba