Algunas reflexiones en torno a la necesidad de una teoría del derecho y de los casos difíciles acorde al contexto del Estado Constitucional Colombiano
| Autor | Sergio Estrada Vélez - Julián García Ramírez |
| Cargo | Abogado, docente investigador vinculado de tiempo completo Universidad de Medellín |
| Páginas | 97-113 |
El presente escrito es resultado de la investigación "Los principios jurídicos en ejercicio de la función jurisdiccional colombiana en la actualidad", investigador principal: Sergio Estrada Vélez, financiada por la Universidad de Medellín y finalizada en el año de 2006, así como de reflexiones realizadas al interior del semillero en Teoría general del derecho de la misma Universidad.
Sergio Estrada Vélez es Abogado, docente investigador vinculado de tiempo completo Universidad de Medellín. Miembro del grupo de investigaciones de la Facultad de Derecho, categoría A. Especialista en Derecho Constitucional (Universidad de Antioquia) y en Argumentación Jurídica (Universidad de Alicante). Diploma de Estudios Avanzados y doctorando de la Universidad de León siestrada@udem edu co
Julián García Ramírez es Docente Universidad de Medellín. Coordinador del Semillero en Teoría General del derecho jgarcía@udem edu co
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Las relaciones entre la teoría y la filosofía son inescindibles. No es posible afirmar la existencia de un conocimiento científico entendido como una aproximación pasiva al objeto con una actitud solamente descriptiva, acrítica y avalorativa, dando la espalda a la filosofía que aviva el espíritu crítico y ayuda a inquirir constantemente por el fundamento del mismo, exigiendo del sujeto cognoscente una posición reflexiva, dubitativa y valorativa frente al objeto de conocimiento. Ciencia sin filosofía será, en ese orden de ideas, simple teoría. Ciencia abierta a la reflexión filosófica (política y axiológica) se traduce en la mejor vía para la comprensión del objeto de conocimiento jurídico: el derecho. Se trata, en términos sencillos, de la imbricación entre el technos y el philos como presupuesto para la amplia comprensión del objeto de estudio, que se constituye, a la vez, en una invitación a la superación de la tradicional confrontación iusnaturalismo-iuspositivismo, tal como lo afirman autores como Aarnio (2000, p. 79), Atienza (1997, p. 22), Gregorio Robles (1988, p. 137), Weber (1980, p. 37-39), Peces-Barba (1993, p. 279), Perelman (1979, p.180,181), Zagrebelsky (1997, p.122), entre otros, quienes coinciden en afirmar la necesidad de una comprensión amplia del derecho que supere esa dialéctica positivismo-iusnaturalismo integrando perspectivas axiológicas, políticas y jurídicas.
La fusión entre ciencia y filosofía cobra especial relevancia en el marco del Estado constitucional donde los conceptos de la teoría del derecho, históricamente cimentados en presupuestos epistemológicos positivistas por ser los más acordes a los valores del Estado liberal de orden, seguridad jurídica y legalidad, sufren una necesaria transformación al abocar la presencia de elementos que no pueden ser conocidos sólo bajo una posición descriptiva del derecho: los valores, los principios jurídicos, los principios morales y las directrices. La consolidación del principio (¿dogma?) de primacía constitucional a través del principio de eficacia directa de la misma se extendió a favor de la aplicación, igualmente directa, de normas morales (valores) y políticas (directrices). Ello se constituyó en prueba de la insuficiencia de la teoría general propia del Estado liberal para dar cuenta de un derecho abierto a reflexiones filosóficas (axiológicas y políticas) impidiendo una imagen más clara del mismo en el Estado constitucional.
La teoría del derecho asume, en virtud de las transformaciones del contexto político, la tarea de pasar de una posición descriptiva del derecho a unir esfuerzos con la estimativa, con el fin de comprender el carácter y funciones de los valores en el derecho, lo que será posible teniendo como punto de partida la axiología jurídica.
Se advierte con claridad una de las principales causas de la fusión de la teoría y la filosofía en la enseñanza y práctica del derecho: la positivización de valores y directrices en el texto constitucional que se erige, a la vez, en norma de normas. Esa unión se evidencia en fuertes fricciones argumentativas suscitadas dentro del contexto constitucional: para algunos, generalmente teóricos del derecho, los valores seguirán siendo fines y cumplirán el papel de "simples" pautas de interpretación. Para otros, generalmente constitucionalistas, los valores no son solo fines del derecho sino normas jurídicas. Estos, a su vez, se fundamentan en dos razones: una de índole formal y otra ontológica. De acuerdo con la primera, los valores son normas en virtud de su consagración en un texto normativo como lo es la Constitución, eludiendo la advertencia de que no todo lo que está en la Constitución es constitucional. De acuerdo con la segunda, los valores son normas en virtud de la posibilidad de determinar su contenido a través del usoPage 100de la razón (cognoscitivismo) o de la observación de la moral reflejada por la sociedad (perspectiva fenomenológica).
Al margen del problema de la naturaleza y funciones de los valores, es claro que en el Estado social la teoría jurídica es objeto de importantes mutaciones que exigen reflexionar en torno, para los efectos de este escrito, a dos preguntas: ¿qué transformaciones sufre la teoría general del derecho (en adelante TGD) en el contexto del Estado constitucional colombiano? y ¿de qué manera esas modificaciones afectan el razonamiento jurídico de los operadores de la norma? Reflexiones dirigidas a asuntos teóricos y metodológicos, respectivamente.
El tránsito del Estado liberal de derecho hacia el Estado social de derecho aparejó cambios políticos, filosóficos y jurídicos que no pueden ser desestimados al momento de elaborar una TGD acorde con el contexto de surgimiento de este modelo político; uno de los más relevantes es el referido al valor de la Constitución, que pasa de ser una Constitución entendida como fórmula ético-política a una Constitución como norma de normas y, además, con eficacia directa. Al respecto señala Favoreau que "en el Estado legal, la constitucionalidad no era más que un componente accesorio de la legalidad. Hoy día, en el Estado de derecho, la legalidad no es más que un componente de la constitucionalidad" (Favoreau, 2000, p. 11).
La obligatoriedad (discutida) de sus contenidos axiológicos, el fortalecimiento de las garantías individuales y, en general, la superación de los problemas derivados de los intentos por equilibrar los valores de seguridad jurídica y justicia para determinar la existencia de una relación necesaria de carácter adjetivosustantiva o de medio a fin exige inquirir por la teoría jurídica que se debe implementar en el marco de ese Estado constitucional de derecho.
Básicamente, los siguientes son puntos que caracterizan una teoría general del derecho propia de un Estado constitucional:
a. Un cambio en el concepto de dogmática jurídica que exige el uso de una razón de carácter problemático como complemento a un razonamiento de tipo axiomático. El afán del racionalismo por elevar el conocimiento jurídico a la categoría de ciencia llevó a afirmar la existencia de un derecho natural inmutable, universal, ahistórico y objetivo, que era posible aprehender deductivamente a través del uso de la razón. Ello promovió una idea de derecho cimentada en un racionalismo que vio en la lógica un medio para dar explicación al fenómeno jurídico. Como lo señala Calsamiglia: "La aplicación del modelo racionalista al estudio del derecho conduce a la construcción de una verdadera ciencia del derecho... entendida como una jurisprudencia more geometrico demonstrata" (Calsamiglia, 1990, p.62, 63).
Las consecuencias son claras: una idea de derecho lógica, racional, alejada de la naturaleza cultural que le es inherente, desinteresada por las consecuencias y acrítica frente a su ineptitud para superar los conflictos sociales, que genera consecuencias como la separación del derecho de los requerimientos populares y la desconfianza en el mismo como técnica para la consecución de los objetivos sociales (Calsamiglia, 1990).
Una vez se advierte la imposibilidad de axiomatizar el derecho, se reconoce la necesidad de pasar de un pensamiento sistemático a unPage 101pensamiento problemático donde la solución jurídica ha de ser "justa, prudente, adecuada, en fin, a la realidad concreta de un conflicto de la convivencia" (Hernández, 1981, p. 93). Se pasa así de la racionalidad a la razonabilidad, de la scientia juris a la juris prudentia, de la racionalidad formal a la racionalidad material (Zagrebelsky, 1997). Una teoría del derecho acorde con el Estado constitucional debe reflejar, en ese orden de ideas, una preocupación tanto por una fundamentación racional (como medio necesario para el orden), como por las consecuencias de la legalidad en relación con los fines del derecho. Teoría y práctica serán dos aspectos de ineludible recurrencia para el conocimiento integral del fenómeno jurídico. Así, la racionalidad se verá complementada con un positivismo sociológico, con la tópica jurídica y con la teoría de la argumentación.
b. Teoría de la norma. El estudio de la teoría de la norma jurídica impone, a la par del análisis de las reglas, una aproximación al estudio de los principios jurídicos cuando se advierte que estos son, además de fundamento del ordenamiento, el máximo grado de concreción racional de los valores, el fundamento de los derechos fundamentales (funciones axiológicas), criterios de legitimidad racional del poder en un Estado social de derecho y expresiones de la soberanía jurídica del poder constituyente (funciones políticas).
c. Teoría del ordenamiento jurídico..El culto a la...
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