El régimen de exención de responsabilidad de los ISP por infracciones de propiedad intelectual en el TLC Colombia-Estados Unidos: una explicación a partir de la DMCA y la DCE
| Autor | Olenka Woolcott - Germán D. Flórez |
| Cargo | Doctora en Derecho por la Scuola Superiore Sant'Anna ? Pisa, profesora e investigadora en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. - Magíster en propiedad intelectual por la Queen Mary University of London y profesor e investigador en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia |
| Páginas | 385-416 |
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Los ISP cumplen un rol fundamental en internet desde cuando permiten que sus usuarios tengan acceso a los contenidos que hay en la red. Gracias a su intervención, es posible la circulación de la información en el medio virtual. De manera que como en toda actividad, asumen también como contrapartida, responsabilidad por los actos que despliegan en internet. Ante esta realidad que puede constatarse en cada una de las conductas desarrolladas por los ISP, surge inmediatamente la interrogante sobre cómo aplicar las reglas tradicionales de la responsabilidad por eventuales daños que se generen a partir del entorno virtual.
Sobre el particular, se ha señalado que deben generarse reglamentaciones precisas que establezcan con exactitud la forma en que se atribuirá responsabilidad para cuando haya contenidos ilícitos, inadecuados u ofensivos para terceros1. De esta manera, los potenciales afectados por contenidos ilícitos estarían en condiciones de canalizar sus pretensiones indemnizatorias contra los sujetos que actúan de intermediarios en la difusión de contenidos en la red.
Sin embargo, en el plano internacional, el legislador se ha interesado en determinar los escenarios de exención de responsabilidad, con lo que puede deducirse que se ha librado a la jurisprudencia la determinación de la responsabilidad, a la luz de las reglas tradicionales, en aquellos espacios que no resultan cubiertos por las causales de exención.
De acuerdo a ello, la pregunta que debe contestarse en primer lugar es si el ISP está o no exento de responsabilidad, antes que preguntarse sobre la existencia de una eventual responsabilidad. Esto nos exige en primer lugar, conocer y entender los aspectos sustanciales del régimen de exención de responsabilidad que ha servido de base al TLC Colombia-Estados Unidos e identiicar los principios que lo inspiran para luego intentar una proyección de lo que será la legislación que implemente el régimen del TLC.
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Consideramos que la tendencia que se observa en el plano internacional incidirá de manera decisiva en el ordenamiento colombiano fundamentalmente, por medio del canal TLC con Estados Unidos y, de acuerdo a ella, el legislador tendrá que adecuar su normatividad en el sentido que indica el tratado vigente.
El advenimiento de las nuevas tecnologías y en especial el desarrollo de internet trajeron una serie de cambios en la manera de distribución y comunicación al público2de los contenidos protegidos por el derecho de autor, destinado al conocimiento y utilización por parte del ser humano. Muchos de estos contenidos empezaron a circular libremente por la red sin tenerse en cuenta las implicaciones que esa distribución tendría en los derechos de terceras personas como pudieran ser titulares de derechos sobre esos contenidos en el caso, por ejemplo, de los derechos de propiedad intelectual y más especíicamente los derechos de autor3.
De la misma forma, estos contenidos también podrían lesionar derechos de otros sujetos como en los casos de injuria y difamación, ya que una publicación en internet en muchas ocasiones puede ser accedida por un número de personas mucho mayor que en un medio de comunicación tradicional y lo más impactante es que dada la naturaleza extraterritorial de internet, puede ser conocida por
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personas en cualquier parte del planeta, lo que hace más gravosa la infracción4. Igualmente, se pueden lesionar derechos de terceros en los procesos de recolección, procesamiento y transmisión de datos personales sin autorización de su titular5.
Internet es una red que interconecta a las personas en todos los rincones del mundo. Su origen se remonta a los años cincuenta con el proyecto Advanced Research Projects Agency Network, Arpanet, creado por el Departamento de Defensa de Estados Unidos6. Este proyecto fue evolucionando por medio de las alianzas que el gobierno estadounidense realizó con instituciones cientíicas y educativas. A partir de 1991, con el protocolo de hipertexto inventado por el cientíico británico sir Tim Berners Lee fue posible la conexión de sitios web por medio de programas navegadores7.
En este punto, los prestadores de servicios de internet posibilitaron que la red de redes entrara a funcionar y se consolidaron como empresas que prestan diversos servicios de internet como los servicios de conexión, información y almacenamiento de datos, entre otros. Las empresas líderes en el mercado de telecomunicaciones y servicios de conectividad -como AT&T y AOL- son un ejemplo de ello. Más adelante, identiicaremos cada uno de los tipos de prestadores de servicios de internet.
De esta manera, los Prestadores de Servicios de Internet o ISP, conocidos así por las siglas en inglés de Internet Service Providers, son los intermediarios en el proceso comunicativo de la informa-
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ción entre los generadores de los distintos contenidos en la red y los usuarios como destinatarios finales de la comunicación.
Los ISP pueden ser deinidos como intermediarios en la comunicación de contenidos en internet que no necesariamente toman parte en el proceso de creación o selección de la información que circula por sus servidores y que en la diseminación de esa información no participan en la selección de sus destinatarios, de tal manera que su función se circunscribe a posibilitar técnicamente el proceso comunicativo8.
Los prestadores de servicios de internet pueden encontrarse, entre otras, en las siguientes categorías9:
· Los operadores de redes proveen la infraestructura para el acceso a la transmisión de internet entre un punto y otro. Por ejemplo, los operadores que trabajan con los routers, switches, cables, etc.
· Los proveedores de acceso a internet pueden ir desde aquellos que simplemente proveen acceso a la navegación y un correo electrónico hasta aquellos que ofrecen a los usuarios infraestructuras para el manejo de sus páginas web. Como ejemplo, podemos nombrar compañías como AT&T, BT, Claro, Une, T-Mobile, Orange, etc.10
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· Los proveedores de servicios de alojamiento de la información o hosting permiten que los usuarios almacenen o guarden la información que deseen en sus servidores. En esta categoría, podemos encontrar los servicios en la nube como YouTube, DropBox, SkyDrive, etc.11Los usuarios pueden almacenar diferentes tipos de información, como material audiovisual, textos, fotografías, archivos musicales, etc.
· Los operadores de salas de chat, grupos de noticias, blogs o bulletin boards system, BBS, fueron muy populares en el comienzo de internet pues utilizaban un sistema de difusión mediante el intercambio de mensajes de texto.
· Los proveedores de acceso logístico o motores de búsqueda proveen a los usuarios herramientas en la red para facilitar la búsqueda de las diferentes páginas de internet, entre los cuales están Google, Yahoo!, etc.12
· Los proveedores de servicios de redes sociales permiten a los usuarios la interacción con otros usuarios para intercambiar distintos contenidos que se alojan en las plataformas del prestador. Así, las redes sociales se convierten en un espacio virtual retroalimentado en el que los usuarios consumen, pero también aportan información13. Ejemplo de estos proveedores son Face-book, Twitter, LinkedIn, etc.14Como se ve en la anterior clasiicación, los prestadores de servicios de internet son esenciales para el funcionamiento de la red, ya que tienen presencia desde la conexión física hasta facilitar los medios para que los usuarios generen y compartan distintos tipos de contenidos. Ahora bien, la anterior clasiicación no signiica que haya un prestador de servicios de internet para cada uno de los casos, pues cabe la posibilidad de que un mismo ISP cumpla varias de las funciones descritas anteriormente. Sin embargo, es
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importante enfatizar que el régimen de responsabilidad aplica a cada una de las funciones que ejerza el prestador.
Una vez desarrollado internet de manera comercial hacia mediados de la década de los 90, se fue haciendo más común y más necesario para las personas y las empresas tener una conexión a internet. Como se anotó anteriormente, esto trajo como consecuencia que surgieran una serie de conductas que el derecho no había regulado hasta entonces; en ciertas jurisdicciones, los jueces tuvieron que decidir controversias suscitadas en la red con base en las regulaciones que para ese momento había en materia de responsabilidad, pero que no habían sido pensadas en el contexto de las nuevas tecnologías de información.
En el caso CUBBY V. COMPUSERVE de 1991, la Corte del Distrito
Sur de New York se pronunció sobre un comentario difamatorio que estaba alojado en el foro del prestador de servicios de internet, y estableció que CompuServe en su rol de ISP no era responsable de la infracción, ya que su papel era el de un simple distribuidor de información y no el de un editor o publisher, de tal manera que solo podía ser responsable si conociera o tuviera razones suicientes para conocer del contenido difamatorio y no lo hubiera removido15.
En el caso Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, en 1995, mediante un...
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