Resolución 00432, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por las apoderadas de la Unión Temporal HP-S&A y de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., Confianza, contra la Resolución número 129 del 4 de febrero de 2003.
| Emisor | Varios - Secretaría de Hacienda de Bogotá, D. C. |
| Número de Boletín | 45362 |
El Secretario de Hacienda de Bogotá, D. C., en ejercicio de las atribuciones legales y en especial las conferidas en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo y la Resolución 1489 de 2001, y
CONSIDERANDO:
Que el 31 de diciembre de 2002, el Distrito Capital-Secretaría de Hacienda celebró con la Unión Temporal HP-S&A, la Orden número 565, cuyo objeto, de conformidad con lo estipulado en la cláusula primera de la misma, consiste en "(...) entregar a título de venta real y efectiva de: Un (1) servidor que cumpla con un rendimiento mínimo de 30.000 TPM-C con la base de datos Oracle y el almacenamiento para la base de datos hacendaria de la Secretaría de Hacienda Distrital, incluyendo hardware, software, instalación, configuración, puesta en funcionamiento, y el mantenimiento preventivo y correctivo, durante el período de garantía, con las especificaciones y características técnicas señalados en los términos de referencia de la invitación pública, y de conformidad con las condiciones técnicas y económicas consignadas en su propuesta";
Que mediante la Resolución número 129 del 4 de febrero de 2003, se impuso a la Unión Temporal HP-S&A, conformada por las sociedades Software y Algoritmos S. A., Hewlett Packard Colombia Ltda., y Compaq Computer de Colombia Ltda., una multa equivalente a la suma de doce millones trescientos treinta y cinco mil quinientos veinticinco pesos con veinte centavos ($12.335.525.20) moneda corriente, correspondiente a cuatro días de mora, distribuida de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la Unión Temporal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la resolución;
Que la Resolución número 129 de 2003 fue notificada personalmente el doce (12) de febrero de 2003 al apoderado del representante legal de la Unión Temporal HP-S&A, y el cinco (5) de marzo de 2003 fue notificada mediante la desfijación del edicto respectivo, a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., Confianza;
Que el 19 de febrero de 2003, vale decir, dentro del término legal establecido, la doctora Victoria Barrero Mahecha, actuando como apoderada de la Unión Temporal HP-S&A interpuso recurso de reposición contra la Resolución 129 del 4 de febrero de 2003;
Que igualmente y contra la Resolución 129 del 4 de febrero de 2 003 la doctora Janne Karime Mendoza Vargas, apoderada de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A., Confianza, interpuso recurso el 12 de marzo de 2003, dentro del término legal establecido;
Que en primer lugar se procede a resolver frente a los argumentos en que se apoya la apoderada de la Unión Temporal HP-S&A y que se citan a continuación:
(...)
-
Motivo de la inconformidad
3.1 Régimen de responsabilidad contractual aplicable a la Orden de Compra
-
Los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 (en adelante la "Ley 80") establecen que los contratos que celebren las entidades estatales (v.g. la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D. C.) se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en dicha ley;
-
La Ley 80 no regula los aspectos relacionados con las causales de exoneración de responsabilidad contractual. Por lo tanto, la orden de compra, en estos aspectos, se debe regular por lo acordado por las partes en la orden de compra y por lo previsto en lo legislación supletiva -de su naturaleza- aplicable;
-
La cláusula décima de la orden de compra establece lo siguiente:
"Décima. Multas. En virtud de lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 las partes que en caso de mora o retardo en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones señaladas en la respectiva orden a cargo del contratista y como apremio para que las atienda oportunamente, el Distrito-Secretaría de Hacienda podrá imponerle mediante resolución motivada, multas equivalentes al uno por ciento (1%) del valor de la orden por cada día de atraso o retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, previo requerimiento al contratista, sin que el valor total de ellas pueda llegar a exceder el diez por ciento (10%) de la misma. El contratista autoriza desde ya para que en caso de que el Distrito, Secretaría de Hacienda le imponga multas, el valor de las mismas se descuente de los saldos a su favor o se ordene hacerlo efectivo con cargo a la póliza de cumplimiento constituida. Lo anterior salvo en caso de que el contratista demuestre que su tardanza o mora obedeció a hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados". (Subrayas fuera de texto);
-
El mismo acto administrativo reconoce que la fuerza mayor exoneraría de la mora y, en consecuencia, de las multas a la UT. En efecto, allí se establece textualmente:
"Que las circunstancias de fuerza mayor que podrían exonerar al contratista de la mora no se encuentran demostradas". Es ese precisamente el objeto de este recurso, demostrar la existencia de causales que exoneran de responsabilidad a la UT;
-
Por su parte el artículo 1604 del Código Civil establece lo siguiente:
"Artículo 1604. (...)
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, la prueba del caso fortuito al que lo alega (...)";
-
Como se puede o bservar, ya sea por lo aplicación de lo estipulado en la orden de compra o por lo normatividad supletiva o de la naturaleza de la orden de compra, la UT no es responsable por su incumplimiento cuando prueba:
-
Haber actuado con la diligencia y cuidado que se le exija según la naturaleza del contrato respectivo, y/o
ii) La ocurrencia de un evento de fuerza mayor o de caso fortuito.
A continuación se procede a probar que la imposibilidad de la UT de cumplir con el cronograma de la orden de compra, no obstante su diligencia y cuidado, se debió a una causa extraña a él.
3.2 Prueba de diligencia y cuidado
Según se establece en la legislación aplicable1 a la orden de compra, la UT es responsable de la culpa leve en la medida en que dicha orden de compra es en beneficio recíproco de ambas partes. La ley2 define culpa leve como la falta de diligencia y cuidado que se emplea ordinariamente en los negocios propios.
A continuación se procede a probar que la UT actuó con la diligencia y cuidado exigida a esta por la ley.
-
De acuerdo con el documento contenido en el Anexo 2 (Primera Orden de Pedido), la UT ordenó a fábrica el servidor objeto de la orden de compra el 3 de enero de 2003. Con objeto de hacer todos los trámites con la debida antelación, en la primera página de la primera orden de pedido se establece que el servidor fue vendido a Hewlett Packard Colombia Ltda., y que el cliente final es la Secretaría de Hacienda de Bogotá. De esta forma la UT prueba que la primera orden de pedido se hizo con la antelación debida y que la misma corresponde a los bienes adquiridos por la Secretaría de Hacienda de acuerdo con la orden de compra;
-
Así mismo, en la página 5 de la primera orden de pedido, se indica el 7 de enero de 2003 como la fecha en que salió de fábrica y fue entregado al transportador el servidor adquirido por la Secretaría de Hacienda. De esta forma la UT prueba que el servidor salió con antelación suficiente para cumplir con el cronograma acordado por las partes;
-
Como Anexo número 3, se adjunta un reporte de la página web del transportador3 en donde se indica que la Orden número R60M250990224 llegó a Miami, Estados Unidos de América, el 8 de enero de 2003. De esta forma, prueba la UT que el servidor salió con antelación suficiente al puerto para ser enviado a Colombia. En efecto, es un hecho comprobable con cualquier compañía de logística que el transporte aéreo desde Miami, importación y nacionalización toma aproximadamente 8 días calendario. Por lo tanto, servidor objeto de la orden de compra habría llegado a Colombia 16 de enero de 2003, cumpliendo la UT con el cronograma acordado por las partes;
-
Según se puede comprobar en la página web www.agship.com, el transportador elegido por Hewlett Packard es uno de los más importantes y serios de los Estados Unidos de América. De esta forma la UT prueba que ha actuado con la diligencia debida en la selección de sus subcontratistas;
-
Como Anexo número 4, se adjunta una traducción oficial de la comunicación de Danzas AEI Intercontinental (compañía proveedora de servicios de logística a Hewlett Packard) en donde se describe la secuencia del incidente que sufrió el servidor objeto de la orden de compra y la necesidad de poner una segunda orden de pedido a fábrica (segunda orden de pedido). En efecto, en dicha comunicación se establece que los cajas que contenían el servidor de la orden número R60M-25099-022 estaban en mal estado, lo que ameritaba, según los estándares de calidad de HP, la devolución a fábrica y poner una segunda orden de pedido;
-
Como Anexo número 5, se adjuntan las fotografías de las cajas dañadas. De esta forma...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba