Resolución CREG 084-2019: ENERGÍA ELÉCTRICA - resuelve la solicitud de inclusión de Cláusulas Exorbitantes en un Contrato de Operación de las actividades de comercialización y distribución del servicio de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de Emcartago SA ESP
| Año | 2019 |
| Número de resolución | 084-2019 |
| Fecha de publicación | 20 Agosto 2019 |
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
RESOLUCIÓN No. DE 2019
( )
Por la cual se resuelve la solicitud de inclusión de Cláusulas Exorbitantes en un Contrato de Operación de las actividades de comercialización y distribución del servicio de energía eléctrica en el área de prestación del servicio de Emcartago SA ESP
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por la ley 142 1994, y en desarrollo de los decretos 1524, 2253 de 1994, 1260 de 2013, 1073 de 2015 y
C O N S I D E R A N D O Q U E:
Mediante radicado CREG E-2019-000125 de fecha enero 8 de 2019 la Empresa Municipal de Cartago SA ESP – EMCARTAGO SA ESP, solicita lo siguiente:
Respetuosamente le solicito a la CREG autorizar y/o dar aval en caso de obligatoriedad de las cláusulas exorbitantes incluidas en el proyecto de CONTRATO DE OPERACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACION DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELECTRICA EN EL ÁREA DE PRESTACIÓN DE EMCARTAGO E.S.P
CONSIDERACIONES DE EMCARTAGO SA ESP
Como fundamento de su solicitud manifiestan lo siguiente:
- Empresas municipales de Cartago E.S.P. – EMCARTAGO E.S.P. es una sociedad por acciones, de carácter oficial, organizada en forma de empresa de servicios públicos domiciliarios, domiciliada en el municipio de Cartago (Valle del cauca) y creada mediante escritura pública número 1804 del 30 de septiembre de 1998, cuyo objeto social es la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica.
- Mediante resolución No. SSPD 201413000007195 del 18 de marzo de 2014, la superintendencia de servicios públicos domiciliarios (SSPD) ordenó la toma de posesión con fines liquidatorios – etapa administración temporal de la empresa empresas municipales de Cartago E.S.P – EMCARTAGO E.S.P. en atención a la difícil situación financiera, operativa y técnica y especialmente por la ejecución de un programa de limitación del suministro de energía y la desatención de sus compromisos de inversión en infraestructura de agua y saneamiento, que ponían en alto riesgo la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de la empresa.
- En el marco de la intervención, se ha garantizado la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica a cargo de EMCARTAGO E.S.P., se ha dado puntual cumplimiento a sus obligaciones corrientes y a la ejecución de labores fundamentales que permiten la prestación de los servicios de energía, acueducto y alcantarillado con calidad y continuidad.
- En ese sentido, la superintendencia de servicios públicos, por medio del fondo empresarial contrató a una consultoría con el objeto de que realizara un diagnóstico sobre la situación técnica-operativa, financiera, administrativa, institucional y jurídica de EMCARTAGO E.S.P.; y estructurara una oferta de solución empresarial a la prestación de los servicios de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado atendidos por la empresa intervenida.
- Conforme con lo anterior, el esquema de solución para empresas municipales de Cartago E.S.P. – EMCARTAGO E.S.P. contempla como primer lineamiento la vinculación de un OPERADOR para que asuma, por su cuenta y riesgo, la operación del servicio de energía eléctrica y las actividades de comercialización y distribución en el área de prestación de EMCARTAGO E.S.P., con la infraestructura de distribución y comercialización que le será entregada por EMCARTAGO E.S.P., y realizando las inversiones a que haya lugar, como la alternativa pendiente a salvaguardar la prestación de los servicios y la consecución de los recursos requeridos.
- De esta manera en la confección del proyecto de CONTRATO DE OPERACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELECTRICA EN EL ÁREA DE PRESTACIÓN DE EMCARTAGO E.S.P que se elaboró con el fin de ser incluido en el proceso de selección abierto que busca adjudicar al operador que resulte mejor calificado para desarrollar el objeto anteriormente referido, se han incluido cláusulas exorbitantes o excepcionales que buscan proteger a los usuarios del servicio de energía basados en los principios de continuidad y calidad del servicio.
Como fundamento jurídico de su solicitud, manifiestan lo siguiente:
- La presente solicitud se fundamente en las disposiciones contenidas en los artículos 31 de la ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 8 de la ley 143 de 1994, que establecen respectivamente.
Art 31 (….) las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facilitar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y los actos y contratos en los que se realicen estas cláusulas
y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las comisiones de regulación contarán con quien (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las clausulas excepcionales con los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO: el régimen de contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado. La comisión de regulación de energía y gas podrá hacer obligatoria la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común en algunos de los contratos que celebren tales entidades. Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al estatuto general de contratación de la administración pública.
- La sentencia de la sección tercera del consejo de estado – magistrado ponente Ariel Eduardo Hernández Enríquez, con radicado número: 05001-23-25-000-2001-1799-01(22553), se pronunció de fondo acerca de la inclusión de cláusulas exorbitantes en sentido de confirmar que no es claro si de la legislación vigente se requiere de autorización previa o existen parámetros que claramente prevean la inclusión obligatoria, así se refirió la mencionada corporación.
Entonces, dado que la ley 142 prevé que las comisiones de regulación pueden autorizar la inclusión de las cláusulas exorbitantes previa consulta, mientras que la ley 143 sólo dice que puede hacer obligatoria su inclusión en algunos contratos, debe determinarse cuál de las dos normas es aplicable al caso concreto (…) la respuesta de la CREG sólo confirma que el tema no es claro, pues ante el cuestionamiento específico sobre la existencia de disposiciones que hagan forzosa la inclusión de las clausulas exorbitantes, la entidad refiere información atinente a la autorización de incluirlas. (…) en otros términos, sin claridad sobre si las disposiciones de la ley general de servicios públicos son aplicables al contrato referido o si, en virtud del artículo 96 de la ley 143, las disposiciones del 31 de la ley 142 no en virtud del artículo 96 de la ley 143, las disposiciones del 31 de la ley 142 no rigen en materia energética, no es posible determinar con certeza si existía o no la obligación, a cargo de EPM, de solicitar autorización para incluir la cláusula en desarrollo de la cual profirió las resoluciones demandadas.
- En desarrollo de lo anterior la CREG con radicación: CREG – 370 de 2002 / MMECREG – 0433- 02, resolviendo acerca de una consulta que se le elevó en torno a la aplicación de las clausulas exorbitantes procede para proteger los derechos de los usuarios, así se pronunció la CREG.
A las denominadas cláusulas exorbitantes, aplicables dentro del régimen de contratación estatal, se les atribuye el objetivo de garantizar que el fin que persigue satisfacer el estado mediante la contratación, efectivamente se logre, para lo cual se le dota de determinadas ventajas o prerrogativas contractuales (interpretación unilateral, terminación unilateral, caducidad, reversión de los bienes de la concesión y sometimiento del contrato a las leyes nacionales), tendientes a satisfacer el interés general.
- Así que, en el referido concepto la CREG ha determinado que una vez se verifiquen tres (3) requisitos de procedencia, se...
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