Responsabilidad del fiduciario en los contratos de comercialización de participaciones fiduciarias
| Autor | Eduardo Arce Ceicedo |
| Cargo | Pontificia Universidad Javeriana, Colombia |
| Páginas | 1-17 |
Artículos
Responsabilidad del duciario en los contratos de comercialización de
participacionesduciarias
e Liability of Fiduciary in Contracts of Commercialization of Fiduciary Participations
Eduardo Arce Caicedo a
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia
earce@javeriana.edu.co
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-5577-0668
DOI: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj69.rfcc
Recibido: 13 Noviembre 2019
Aceptado: 27 Febrero 2020
Publicado: 15 Agosto 2020
Resumen:
Las circulares 024 de 2016 y 07 de 2017 de la Superintendencia Financiera de Colombia modican el régimen de responsabilidad
del duciario en los nego cios de comercialización de participaciones duciarias. La imposición de deberes de comportamiento
especícos, la referencia a términos de la industria de fondos de inversión y el reconocimiento de un modelo de neg ocio con
un diseño y un propósito diferente al original cambian el criterio de apreciación de la culpa y el alcance de responsabilidad. El
presente artículo de reexión pretende identicar los cambios que producen esas circulares en entendimientos tradicionales sobre
la responsabilidad civil del duciario.
Palabras clave: responsabilidad del duciario, participaciones duciarias, deberes duciarios, contrato de ducia, fondos de
inversión colectiva.
Abstract:
Circulars 024 of 2016 and 07 of 2017 of the Financial Superintendence of Colombia modify the duciary’s liability regime in
the businesses of commercialization of participations in trust. e imposition of specic behavioral duties, the reference to terms
of the investment fund industry, and the recognition of a business model with a design and purpose different from the original
one change the assessing criteria and the scope of responsibility. is reection article seeks to identify the modication that these
circulars produce in traditional understandings on the civil liability of the duciary.
Keywords: duciary liability, participations in trust, duciary duties, trust, investment funds.
Introducción
Es una realidad innegable que el derecho va de la mano de los negocios. La regulación -y más en materia
nanciera- reconoce fenómenos que ya son empleados por los inversionistas, fruto de la innovación, el ánimo
de lucro y, por qué no, de la ausencia de regulación. En ese mismo orden de ideas, la regulación que llega
cuando ya el fenómeno jurídico ha sido decantado o ha ocasionado perjuicios económicos a amplios sectores
de la población, pretende generar las condiciones de seguridad y predictibilidad que se supone ella produce.
Un ejemplo de lo armado anteriormente es la Circular Externa 0241 de 2016 modicada por la Circular 07
de 2017 que estableció reglas y hasta le dio nombre a un tipo contractual, que hasta esa fecha era un esquema
empleado para el desarrollo de proyectos hoteleros e inmobiliarios.
Entre las situaciones que la originaron podemos identicar las dicultades de varios de esos proyectos2, la
publicidad que insinuaba la adquisición de un bien inmueble y garantizaba rendimientos3, las dudas sobre
la naturaleza jurídica de los “derechos duciarios” 4 y sobre el papel del duciario5. En su texto se lee que
su propósito es establecer un régimen que ofrezca mayor información respecto de los negocios duciarios.
En otras palabras, y considerando el contexto que le dio origen y hasta las mismas reglas que la componen,
Notas de autor
a Autor de correspondencia. Correo electrónico: earce@javeriana.edu.co
Vniversitas, 2020, vol. 69, ISSN: 0041-9060 / 2011-1711
pretende generar claridad al inversionista sobre el alcance del negocio y el activo que realmente adquiere. Lo
hace al imponer conductas estrictas relacionadas con el deber de información y describiendo con detalle las
etapas del proyecto y el rol del duciario.
Ahora bien, el texto mismo de la Circular Externa 024 de 2016 permite preguntar si el regulador estableció
un factor de atribución6 de responsabilidad del duciario diferente al de la culpa leve7 previsto en el artículo
1243 del Código de Comercio. La duda surge porque la Circular establece deberes de comportamiento que
solo admiten la vericación de su cumplimiento o incumplimiento, excluyendo así cualquier valoración con
base en un parámetro abstracto de conducta.
Conforme a esa pregunta, el objetivo de este artículo no es juzgar la conveniencia o inconveniencia de un
modelo negocial o de su reciente reg ulación. El objetivo es establecer y probar que al modicarse el rol del
duciario también cambia la forma y el procedimiento racional para asignarle responsabilidad. En términos
más simples, se pretende argumentar y concluir que la regulación prescinde de la culpa en abstracto para
asignar responsabilidad al duciario, en los casos que impone deberes precisos al duciario. Es decir, que no
es necesario efectuar juicio alg uno sobre la conducta omitida con base en un parámetro abstracto ideal de
conducta. Bastan la prueba del daño y del incumplimiento u omisión de los deberes exigidos por la regulación
para que el duciario asuma las pérdidas sufridas por el participe, pues el comportamiento del duciario solo
se apreciará en relación con la conducta que le correspondía asumir.
Para cumplir el objetivo en un primer momento se presentarán las características del esquema contractual
del artículo 1243 del Código de Comercio y se identicarán las diferencias con los modelos contemporáneos
cuya nalidad y función económica son diferentes. Es decir, sostengo que el contrato de ducia mercantil ha
evolucionado de un esquema simple de administración de activos a un esquema complejo de nanciamiento.
Esa evolución implica que la regla legal de la culpa se adecúe al esquema original, pero no es apta cuando nos
hallamos frente a un vehículo de inversión para unos sujetos y de obtención de nanciamiento para otros.
A continuación se presentarán los pronunciamientos más relevantes, doctrinales y jurisprudenciales sobre
la responsabilidad del duciario, los cuales se formularon al considerarlo como un negocio de administración
de activos. En este mismo aparte se indicará como, a partir de la descripción contractual de las conductas a
cargo del duciario, se ha limitado la responsabilidad de este profesional. Se considera que tanto la discusión
doctrinal sobre la culpa como la práctica contractual son origen y motivación de la regulación que termina
por modicar el entendimiento de la responsabilidad, y se opta por establecer deberes de comportamiento
precisos, que excluyen la posibilidad de valorar la conducta con base en un parámetro abstracto de conducta.
Antes de nalizar con un acápite destinado a describir y formular los efe ctos de la Circular Externa 024
en materia de responsabilidad del duciario, se presentarán los aspectos que fueron objeto de regulación y
que permiten, p or un lado, jar diferencias concretas con la situación anterior a su expedición y, por otro,
sustentar los efectos y consecuencias de la normativa en la responsabilidad del duciario.
De un esquema contractual simple a un esquema de financiamiento complejo
El esquema del Código de Comercio
La estructura contractual de la ducia mercantil en el Código de Comercio es simple: un sujeto llamado
deicomitente o duciante, transere la propiedad de uno o varios bienes determinados a otro llamado
duciario, para que este los adm inistre en orden a obtener una nalidad a favor de un tercero llamado
beneciario o del mismo deicomitente8.
El énfasis del legislador está en la administración que hace el duciario del conjunto de bienes que se
le entregan y que constituyen el patrimonio autónomo. En ese diseño leg al original, tal como consta en el
documento elaborado por la Comisión Revisora del Código de Comercio, no se concebía la posibilidad que
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