Resolución número 060 de 2013, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la empresa XM Compañía de Expertos en Mercados S. A. E.S.P., en contra de la Resolución CREG 054 de 2013 en relación con la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos de defensa judicial
| Emisor | Unidades Administrativas Especiales - Comisión De Regulación De Energía Y Gas |
| Número de Boletín | 48806 |
La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 2253 de 1994 y 2696 de 2004.
CONSIDERANDO:
I. Antecedentes
En virtud de lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, es función de la CREG definir la metodología para el cálculo de los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por el Centro Nacional de Despacho y aprobar los respectivos cargos.
De acuerdo con el procedimiento previsto en la Resolución CREG 081 de 2007, a más tardar el 31 de octubre de cada año del periodo tarifario, la empresa a cargo de los servicios del CND, ASIC y LAC puede solicitar a la CREG los ajustes al Ingreso Máximo Regulado aprobado por la CREG.
Mediante la comunicación con radicado CREG E-2012-010421 la empresa XM S. A. E.S.P. solicitó el ajuste al Ingreso Máximo Regulado para el periodo junio de 2013 a mayo de 2014.
A través de la Resolución CREG 054 expedida el 3 de mayo de 2013, se resolvió la solicitud de XM, ajustando la remuneración de los servicios regulados del Centro Nacional de Despacho, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y el Liquidador y Administrador de Cuentas. De la misma forma se aprobó a esta empresa las inversiones para el periodo junio de 2013 a mayo de 2014, de conformidad con el artículo 6º de la
Con fundamento en el artículo 113 de la Ley 142 de 1994, dentro del término estipulado para ello, en escrito radicado en la CREG bajo el número E-2013-004070 XM interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 054 de 2013, concretamente en relación con el reconocimiento de los gastos de defensa judicial cuando expresa la recurrente:
"El recurso de reposición se concentra en el no reconocimiento de los gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado, para el período tarifario junio 2013 - mayo 2014, por valor de $131 millones (pesos de 2007)".
En relación con esto la recurrente realiza las siguientes solicitudes:
"Con base en lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a la CREG, se sirva: i) Reponer la Resolución CREG 054 de 2013 en los aspectos relacionados con la negativa a reconocer los gastos para atender la defensajudicial de la empresa y ii) Aceptar el reconocimiento de $131 millones de pesos (pesos del 2007), tal como se fundamentó en la solicitud inicialmente planteada a la CREG".
Lo anterior, resumiendo los argumentos que sustentan su recurso en los siguientes apartes:
"La Resolución CREG 054 de 2013 no puede tener como sustento legal, la Sentencia del Consejo de Estado dentro de los expedientes 1100103240020030025401 y 11001032400020030053701, ya que esta sentencia no tiene la característica de ser Sentencia de Unificación Jurisprudencial que es la única que tiene la virtud de ser fuente formal del derecho de acuerdo con el nuevo Código Contencioso Administrativo y las Sentencias de la Corte Constitucional.
Adicionalmente, dicho fallo fue sobre la validez de la Resolución CREG 083 de 2002 única y exclusivamente, por lo tanto, las Resoluciones CREG 081 de 2007y 060 de 2009, se presumen válidas, por cuanto no han sido derogadas, ni anuladas, ni suspendidas provisionalmente en sus efectos.
De igual manera, estamos frente a la falta de motivación de la Resolución 054 de 2012, consistente en omitir manifestarse sobre todos aquéllos puntos que la ley establece para el reconocimiento del régimen tarifario para la remuneración de los servicios del CND-ASIC-LACy que al no considerar dicha fundamentación legal, su omisión acarrea un vicio del acto administrativo."
A continuación se trascribirán los fundamentos del recurso de manera separada, y se procederá al análisis de los mismos de igual forma.
"II. Fundamentos Legales del Recurso.
XM considera que la decisión de la Comisión no es ajustada a derecho, toda vez que la Sentencia del Consejo de Estado sobre la nulidad de los parágrafos 2 y 3 del artículo tercero de la Resolución CREG 083 de 2002, solo cobija a la citada norma y por tanto, no puede ser aplicada a una norma vigente como lo es la Resolución CREG 081 de 2007. Esta norma es de obligatoria aplicación y por encontrarse vigente, sin haber sido revocada, anulada o suspendida provisionalmente, se encuentra amparada por la presunción de validez de los actos administrativos.
A continuación se exponen los fundamentos legales que soportan dicha conclusión:
1. Legalidad y vigencia de la Resolución CREG 081 de 2007 y de la Resolución CREG 060 de 2009
El artículo 238 de la Constitución Política dispone:
'ARTÍCULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial'.
Los artículos 88, 89y 91 de la Ley 1437 de 2011 consagran:
'ARTICULO 88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Cuandofueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.
ARTICULO 89. CARÁCTER EJECUTORIO DE LOS ACTOS EXPEDIDOS POR AUTORIDADES. Salvo disposición legal en contrario, los actos enfirme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional.
'ARTICULO 91. PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Perderán obligatoriedad y por lo tanto no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan su vigencia'.
Antes de comenzar el análisis de las normas transcritas, es necesario advertir que la actuación administrativa que culminó con la expedición de la Resolución 054 de 2013, inició el 30 de octubre de 2012 y para dicho momento ya había empezado a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, razón por la cual aplica a la presente actuación administrativa las normas que contiene la Ley 1437 de 2011.
Las normas transcritas regularon la fuerza obligatoria de los actos administrativos, los cuales serán siempre obligatorios y gozan de presunción de validez, salvo que se den las circunstancias definidas por el artículo 91 del C.P.A.C.A. Este es un pilar fundamental de la seguridad jurídica de los administrados.
Así las cosas, las resoluciones 081 de 2007 y 060 de 2009 de la CREG, que no han perdido validez ni ejecutoriedad con base a las normas antes transcritas, legitiman a XM para solicitar al regulador un ajuste a la remuneración originado entre otras cosas por los 'gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte del ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito con los agentes del mercado'.
En ese sentido, la CREG como autoridad responsable de la expedición de las Resoluciones 081 de 2007y 060 de 2009, está obligada al cumplimiento de las mismas, y por lo tanto, no existe razón o causa legal para su inaplicación.
En consecuencia, en el marco de la seguridad jurídica que reclaman los administrados en un estado de derecho, la decisión del Regulador de negar el reconocimiento de los gastos de defensa judicial tiene graves implicaciones jurídicas, por cuanto la administración no tiene la capacidad legal de inaplicar una norma vigente en el ordenamiento jurídico, como es la Resolución CREG 081 de 2007, contrariando las normas sobre ejecutoriedad de los actos administrativos, so pretexto de dar aplicación a una Sentencia de nulidad dictada en relación con una norma jurídica particular y diferente, en un proceso judicial en el que no hubo un pronunciamiento expreso sobre la Resolución CREG 081 de 2007.
2. El Precedente Judicial en Colombia según la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-539 de 2011, expresó que el precedente judicial tiene fuerza de vinculación obligatoria no solo para los jueces sino también para las autoridades administrativas, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
1. Ser Sentencias de Unificación del Consejo de Estado, caso en el cual se debe probar que se está frente a las mismas circunstancias de hecho y de derecho que se trató en la sentencia de unificación invocada.
2. Se deben presentar las pruebas que se tenga en su poder e indicar aquellas que se encuentran en manos de la entidad.
3. Se debe presentar copia de la sentencia de unificación invocada a su...
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