Riesgo moral en la Garantía de Cumplimiento colombiana
| Autor | Alexyx Villalba Mercado |
| Cargo | Abogada con orientación al Análisis Económico del Derecho y experiencia en asesoría jurídica, contratación y responsabilidad civil aplicada al sector de infraestructura pública |
| Páginas | 57-92 |
con-text o • revi sta de derech o y economí a • n.º 53 • enero-j unio 2020 • p p. 57-92
anál isis eco nómico
del der echo
Riesgo moral en la
Garantía de Cumplimiento
colombiana1
alexy x villalba MerCado2
RESUMEN
Las garantías de cumplimiento se vuelven obligatorias en contratos de obra pública
como ‘solución’ a los problemas de asimetría de la información y riesgo moral propios
de dicho contrato; sin embargo, debe tenerse en cuenta que los seguros son en sí
mismos fuente de riesgo moral. Por ello, es necesario establecer si las pólizas cuentan
con el diseño adecuado para disminuir el riesgo moral, y con ello, mermar el riesgo de
incumplimiento en los contratos.
En la parte analítica de este trabajo, se est udian datos empíricos y casos de incum-
plimiento, junto con el esquema obligatorio de la garantía de cumplimiento, y se logra
establecer que, si bien la póliza protege el patrimonio del contratante en cualquier
contingencia, puede que tenga efectos adversos en el contratista, ya que su diseño
propicia el riesgo moral, la administración ineficiente de recursos y el incumplimiento.
Palabras clave: Garantía de cumplimiento; Contrato de obra pública; Riesgo moral;
Problema de agencia administrativa; Asimetría de la información.
ABSTRACT
The surety bonds are mandatory in public infrast ructure contracts as a ‘solution’ to
the informational asymmetry problems and moral hazard inside of the said contract;
however, we should note that insurance itself is a source of moral hazard. T herefore,
it is necessary to found whether the policies have the proper design to reduce moral
hazard, and thereby reduce the risk of contracts breach.
1 Fecha de recep ción: 14 de febrero de 20 20. Fecha de aceptación: 22 de abril de 2 020. Para citar el
artículo: Villalba M ercado, A. (2020). “Riesgo mora l en la Garantía de Cumplimiento cont ractual”,
en Revista Con-Texto, n.º 53, pp. 57-92. doi https://doi.org/10.18601/01236458.n53.04
2 Abogada con orientac ión al Análisis Económico d el Derecho y exper iencia en asesor ía jurídica,
contratación y re sponsabilidad civil apli cada al sector de i nfraestr uctura pública. Egre sada de la
Universidad S ergio Arboled a, especialista en Derecho Pri vado Económico de la Uni versidad Na-
cional de Colombia y Mást er en Análisis Económico del Der echo y Gestión Públic a de eae Business
School. Corr eo-e: amvillalbam@gmail.com
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In the analytical part of this paper, we studied experiential data and cases where
contractual breaches occur, with the mandatory surety bonds scheme, and as a result
of that, we establish that, although the policy protects the contractor’s assets of any
contingency, it may have adverse effects on the contractor, since its design endorses
moral hazard, inefficient management of resources and contract breaches.
Keyword s: Surety Bonds; Public Infrastructure Contract; Moral Hazard; Admi-
nistrative Agenc y Problem; Informational Asymmetry.
INTRODUCCIÓN
El Estado es un instrumento social, mediante el cual los asociados conciertan ceder
parte de sus libertades a cambio de que les sean avalados sus derechos y de mantener
la convivencia3.
Este organismo tendrá como fines esenciales “ser vir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones
que los afectan y en la vida económica, política, administrativ a y cultural de la Nación;
defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y aseg urar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”4, lo cual se traduce en la búsq ueda
del bien común.
No obstante, el Estado no tiene la capacidad de suplir cada una de las necesidade s
de los asociados por sí mismo por lo que es necesario acud ir a servicios prestados por
terceros; tal es el caso de los contratos de obra pública, en los que debido a la com-
plejidad y especialidad que requieren, la administración opta por celebrar un contrato
con un tercero para su ejecución.
Dicho contrato, desde el punto de vista económico, debe ser adjudicado teniendo
en cuenta: (i) que el contratista tiene una propuesta con los mejores criterios coste-
beneficio, en este caso el beneficio será la calidad y experiencia en la prestación del
servicio; (ii) que se realice un uso y aprovechamiento eficiente de los recursos de la
administración y (iii) que el contrato sea lo más completo posible a fin de que se pue-
dan prever posibles contingencias en la ejecución del mismo, como por ejemplo: que
se incumpla el contrato, que no se obtengan los resultados esperados, o bien que los
dineros no sean destinados a los fines previstos.
El primero de los criterios mencionados, puede g arantizarse mediante un proceso
de licitación bien estructu rado. Sin embargo, los demás no se podrán comprobar efec-
tivamente hasta que se lleve a cabo la obra, que, además, debido a la naturaleza de la
prestación que se contrata, su ejecución se alarga en el tiempo.
3 Rousseau, Jea n Jacques (1762). “El Co ntrato Social: o los princ ipios del derecho polít ico”, Francia.
4 Artícu lo 2, Constitución Políti ca de Colombia de 1991.
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Por lo anterior, es necesario que la administración haga uso de mecanismos que le
ayuden a proteger su patrimonio, frente a las posibles eventualidades en el contrato.
Es menester acotar que, de la correcta inver sión del erario dependerá que la Admi-
nistración pueda cumplir con sus fines, por lo que de ello se deriva que se mejoren las
condiciones de vida de los asociados, que se atiendan ot ras necesidades sociales y, por
supuesto, mantener el bienestar común, lo que a largo plazo se traduce en c recimiento
económico del Estado; por ello, es indispensable que las garantías que se aporten con
los contratos de obra no sean únicamente un mecanismo de protección patrimonial,
sino que además puedan incentivar la correcta ejecución del contrato en los términos
acordados.
Problema
¿Las garantías de cumplimiento usadas en contratos de obras públicas incentivan al
cumplimiento y ayudan a reducir el riesgo moral de los contratistas?
I. MARCO T EÓRICO
i. Contrato de obra y su riesgo
Los contratos de obra pública son “los que celebren las entidad es estatales para la cons-
trucción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro
trabajo material sobre bienes inmuebles”5. El Estado se vale de este instrumento para
suplir necesidades sociales que requ ieren un fortalecimiento de infraestruct ura, como
facilitar la circulación en comunidades con población numerosa, o bien el mejoramien-
to de las vías de comunicación terrestre, fluviales o aéreas para facilitar el transporte
de mercaderías y de personas, entre otras; no obstante, para el presente trabajo nos
centraremos en vías terrestres.
Estos contratos tienen dos parte s fundamentalmente: el contratante y el contratis-
ta. Quienes, para efectos del presente trabajo, consideramos personas racionales que
buscan maximizar sus beneficios con la celebración del contrato, por lo que su actuar
frente a la ejecución estará det erminado por los medios que consideren necesarios para
obtener la mayor cantidad de utilidad que les sea posible.
1. El contratante
En los contratos de obra pública, el contratante siempre será el Estado, que ostenta la
propiedad de la obra, y está representado por una entidad pública a través de la cual
manifiesta su voluntad; además, le corresponderá r ealizar el acompañamiento en todas
5 Numeral 1º, ar tículo 32, Ley 80 de 1993 “ Por la cual se expide el Est atuto General de Cont ratación de la Ad-
ministración Pública”, Colombia.
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