Seguro de cumplimiento de contratos estatales: reflexiones sobre el tratamiento legal y jurisprudencial
| Autor | Carmenza Mejía Martínez |
| Páginas | 412-486 |
Seguro de cumplimiento de contratos
estatales: reflexiones sobre el
tratamiento legal y jurisprudencial
Carmenza Mejía Martínez*
En homenaje al Dr. Carlos Betancur Jaramillo
Introducción
Los seguros de cumplimiento que se expiden en garantía de
contratos estatales cumplen un importante papel en la protección
del patrimonio público y el interés general, por cuanto están
concebidos para amparar a las entidades estatales contratantes
indemnizándoles por los perjuicios derivados del incumplimiento
de los contratistas. A pesar de su importancia, el tratamiento legal
de esta clase de seguros no ha resultado hasta ahora adecuado ni
completo. Esa quizás haya sido la razón para que la jurisprudencia,
a su turno, haya oscilado entre posiciones extremas en relación con
temas esenciales de esta clase de seguros.
En el presente ensayo se hace un examen crítico del tratamiento
dado por la jurisprudencia a algunos de esos temas, en particular
respecto de i) si la noción de siniestro la constituye el solo hecho
del incumplimiento o si la configura el acto administrativo
proferido por la entidad estatal; ii) si la expedición de dicho acto
administrativo comporta o no el ejercicio de una facultad
excepcional de la Administración; iii) si la oportunidad para que la
entidad contratante deba expedir el acto administrativo para hacer
efectiva la garantía debe ser en vigencia de la póliza o dentro de los
términos de prescripción del régimen mercantil; y iv) si la
prescripción para la exigibilidad de la garantía corre desde la
notificación del acto administrativo o desde el hecho material del
incumplimiento.
1. ¿La facultad de la entidad contratante para
hacer efectiva la garantía mediante acto
administrativo es excepcional?
En los regímenes de la contratación pública anteriores a la Ley 80
de 19931, la reglamentación de las garantías estaba a cargo de la
resoluciones expedidas por esa entidad que se erigió el clausulado
de las pólizas de seguro de cumplimiento para amparar los riesgos
de la contratación2.
Para la jurisprudencia del Consejo de Estado, por su parte, la
facultad de las entidades estatales para expedir un acto
administrativo de tal naturaleza se hizo residir, inicialmente, en el
“privilegio de la decisión previa” emanado del poder de autotutela
de la Administración pública, conforme al cual la entidad
contratante podía declarar la obligación sin necesidad de acudir al
juez:
Es en el privilegio de la decisión previa ejecutividad (autotutela
administrativa) que ostenta la Administración en todas sus relaciones
jurídicas de donde deriva la potestad de declarar unilateralmente el
incumplimiento de las obligaciones del contratista y de ordenar la
efectividad de las garantías, sin la aquiescencia previa del asegurador y sin
necesidad de acudir al juez del contrato mediante la expedición de un acto
administrativo, con lo que técnicamente se configura el siniestro3.
A partir del Decreto 01 de 1984 por el cual se expidió el Código
mayoritariamente con fundamento en los numerales 4º y 5º del
artículo 68 del CCA, en los cuales se establecía:
Artículo 68. Definición de las obligaciones a favor del Estado que prestan
mérito ejecutivo. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva,
siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente
exigible los siguientes documentos: […]
4. Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que
otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integrarán título
ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con
la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según
el caso.
5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten
por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo
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