Sentencia nº de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 27 de Marzo de 2014 (caso Sentencia 25000231500020100240401)
| Fecha | 27 Marzo 2014 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
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ANTECEDENTES
En 2006, la Comisión Nacional de Televisión contrató la elaboración de estudios para valorar la prórroga de las concesiones otorgadas para la operación comercial de los dos canales nacionales abiertos y la viabilidad del ingreso de nuevos operadores. Conocidos los resultados y surtidos los trámites de calificación, clasificación e inscripción en el Registro de Operadores Privados Comerciales del Servicio Público de Televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional-RUO, publicación del proyecto del pliego de condiciones y análisis de las observaciones y sugerencias, la entidad expidió la resolución n.° 2009-380-001210-4 para abrir la licitación pública n.° 001 de 2009, con el objeto de adjudicar “el Contrato de Concesión para la Operación y Explotación del Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional No. 3”. Provistas las audiencias con el fin de asignar los riesgos y aclarar el pliego de condiciones y, después de modificados este último y el cronograma de la adjudicación, la demandada revocó el acto de apertura, aduciendo la recomendación que en ese sentido le formuló la Procuraduría General de la Nación, fundada en quejas de los interesados y de los órganos de control relativas a i) irregularidades en la estimación, cuantificación y asignación de los riesgos; ii) falta de transparencia en la definición de las frecuencias para la operación del tercer canal; iii) detrimento patrimonial por inadecuada valoración de la concesión; iv) indebida aplicación del principio de reciprocidad; v) ausencia de reglas para el acceso a la red pública de Radio Televisión Nacional de Colombia-RTVC y vi) reticencia en atender las observaciones, recomendaciones y control de advertencia, formuladas por los interesados, el ministerio público y la Contraloría General de la República.
Después de modificar el pliego de condiciones para atender los requerimientos de los órganos de control, la entidad demandada expidió las resoluciones n.° 481-4 y 760-4 del 7 de mayo y del 2 de agosto de 2010 para abrir y luego suspender la Licitación Pública n.° 002, con el objeto ya señalado, fundada esta última decisión en i) la ausencia de pluralidad de oferentes a la fecha del cierre del proceso y ii) la medida dispuesta por esta Corporación, en el marco de la acción de nulidad formulada en contra de las normas rectoras del proceso licitatorio, expedidas por la Comisión Nacional de Televisión. Se conoce que esta Sección consideró abiertamente contrarias a la Ley 182 de 1995 las disposiciones del pliego de condiciones, relativas a la adjudicación con un único proponente.
El actor popular pretende que se proteja la moralidad administrativa y el patrimonio público, mediante decisiones tendientes a que el proceso licitatorio se adecúe a las disposiciones de la Ley 1341 de 2009 que, a su juicio, obligan a la adjudicación, a partir de una subasta con pluralidad de oferentes, maximizando los recursos que deberán ingresar a las arcas estatales por la concesión.
1. Primera Instancia
1.1 La demanda
El 18 de junio de 2010, el señor H.G.G.P. ejerció la acción popular contra la Comisión Nacional de Televisión, en procura de que se proteja eficazmente la moralidad administrativa y se defienda el patrimonio público, a su juicio vulnerados por la entidad enjuiciada, dadas las irregularidades en que habría incurrido con miras a la adjudicación del tercer canal a un único proponente, sin cumplir las reglas de selección objetiva, dispuestas por el ordenamiento.
1.1.1 Pretensiones
El actor popular procura las siguientes declaraciones :
Primera: Conceder el amparo a los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa que se encuentran actualmente amenazados y muy próximos a ser vulnerados si se adjudica el tercer canal con un solo oferente.
Segunda: Disponer la suspensión del proceso de selección del adjudicatario del tercer canal en aplicación del Art. 72 de la Ley 1341 de 2009, el cual establece las “reglas para los procesos de asignación de espectro con pluralidad de oferentes”, siendo obligatoria hacer (sic) una selección objetiva a través de la subasta con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión ya que existe pluralidad de interesados pues tres (3) grupos han expresado su interés en participar de la licitación habiéndose retirado dos (2) de ellos por falta de garantías.
Tercera: Que se ordene a la CNTV reanudar el proceso licitatorio brindando plenas garantías a los interesados en participar en la licitación del tercer canal para que se pueda llevar a cabo la subasta de que trata el Art. 72 de la Ley 1341 de 2009.
Con carácter cautelar, el actor popular solicitó “la inmediata suspensión del proceso licitatorio hasta que se brinden condiciones de plenas garantías para que exista pluralidad de oferentes” -fl. 16-.
1.1.2 Fundamentos
El actor apoya su solicitud de amparo, en síntesis, en las siguientes razones:
1.1.2.1 En el año 2007, la señora Ministra de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión decidieron adoptar el sistema de televisión digital, adjudicar el tercer canal privado -9 de agosto- y fijar los requisitos para participar en la licitación -diciembre 11-.
1.1.2.2 En 2008, la cartera ministerial formuló reparos al número de horas de producción exigidas a los aspirantes al tercer canal (enero 15); la entidad demandada abrió las inscripciones en el Registro de Operadores Privados Comerciales del Servicio Público de Televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional-RUO (abril 15) y, el 20 de mayo, anunció que en el diciembre siguiente abriría la licitación y adjudicaría la concesión en mayo de 2009; la Procuraduría General de la Nación dispuso acompañamiento preventivo a los procesos de prórroga de las concesiones de los dos canales ya otorgadas y licitación del tercer canal (junio 5); tres interesados en el nuevo canal se inscribieron en el Registro (julio 3) y los dos operadores privados de canales nacionales rechazaron las decisiones relativas a la fijación de un precio para la prórroga de las concesiones de que son titulares y a la no publicación del precio base de la concesión (diciembre 3). La enjuiciada, por su parte, al día siguiente manifestó que, con la apertura del proceso de licitación, revelaría el valor que se echaba de menos.
1.1.2.3 En 2009, la Procuraduría suspendió, por inviable, el acompañamiento (enero 6) que luego reinició, en aras de la protección del patrimonio público (febrero 7); en el entretanto (enero 9), la demandada y los concesionarios acordaron la prórroga de los contratos hasta 2019, con un precio de referencia de $187.184.000.000 para cada uno de los dos canales, sujeto a revisión al cabo de los dos años; en los dos meses siguientes la dirección de la demandada fue asumida por un nuevo director y uno de los Comisionados reemplazado. El 23 de abril se publicó el pre-pliego de condiciones, con la previsión de que la adjudicación se haría mediante licitación pública, considerando la mejor oferta atendiendo a los contenidos televisivo y económico, ponderados por partes iguales (abril 23); el Gobierno Nacional reemplazó a su representante en la Comisión Nacional de Televisión (junio 4); asimismo, uno de los grupos inscritos en el registro le manifestó a la demandada que el proceso licitatorio que venía adelantando generaba preocupaciones en torno a su posible fracaso, dada la falta de transparencia e imparcialidad con la que se venía realizando (agosto 21) y, por parte del Ministerio, se ratificó que la adjudicación se haría mediante licitación, descartando la subasta (agosto 25). La Procuraduría y la Contraloría advirtieron sobre irregularidades, tanto en la participación de los concesionarios como en la asignación mediante licitación y la demandada, entonces, condicionó la entrega de los pliegos de condiciones a un concepto que el Ministerio solicitaría a la Sala de Consulta y del Servicio Civil (agosto 26). En los dos meses siguientes el Gobierno Nacional reemplazó al segundo Comisionado y hubo cambio en la Presidencia de la entidad demandada.
Por su parte, la Sala de Consulta y del Servicio Civil de esta Corporación conceptuó que la adjudicación procedía mediante licitación pública, con la participación de los actuales concesionarios (octubre 14), empero los órganos de control se reafirmaron en sus apreciaciones (octubre 29).
La entidad demanda abrió la licitación, publicó los pliegos el 29 de octubre, fijó el 27 de noviembre siguiente como fecha de cierre y, a solicitud de proponentes, interesados y de miembros del Congreso de la República, postergó hasta el 10 de diciembre el cierre de la licitación y al 1º de febrero la adjudicación.
El Contralor General de la República advirtió sobre un posible detrimento patrimonial, dada la desactualización del precio base de la concesión, estimado desde hacía más de 18 meses (noviembre 24); la Comisión Nacional de Televisión suspendió el proceso y anunció su decisión de cambiar el mecanismo de licitación por el de subasta, para adjudicar en febrero de 2010 (diciembre 4); dos de los grupos inscritos como interesados se retiraron del proceso aduciendo falta de transparencia y de seguridad en las reglas (diciembre 16 y 17). Nuevamente se aplazó la presentación de las propuestas, esta vez para el 12 de enero de 2010 (diciembre 21).
1.1.2.4 El 8 de enero de 2010, la Comisión Nacional de Televisión, acogiendo la recomendación del ministerio público, dejó sin efectos el proceso licitatorio, con la oposición del único proponente interesado. El 7 de mayo siguiente lo abrió nuevamente y, más tarde (18 de junio), anunció que la adjudicación se llevaría a cabo el 23 de julio posterior, con la participación de un único proponente.
1.1.2.5 La subasta para adjudicar el tercer canal con la participación de un único proponente contraría las disposiciones del...
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