SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA nº T 1100122100002019-00255-01 del 22-07-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA NIEGA TUTELA |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA |
| Número de expediente | T 1100122100002019-00255-01 |
| Fecha | 22 Julio 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Familia de Bogotá |
| Tipo de proceso | ACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | STC9582-2019 |
O.A.T. DUQUE
Magistrado ponente
STC9582-2019
Radicación nº 11001-22-10-000-2019-00255-01(Aprobado en sesión de diecisiete de julio de dos mil diecinueve)
Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Se desata la impugnación formulada por O.Y.B.P. contra el fallo emitido el 6 de junio de 2019 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la salvaguarda que le impetró al Juzgado Veintinueve de Familia de la misma ciudad, extensiva a los intervinientes en el asunto radicado bajo el número 2018-0770.
ANTECEDENTES
1.- El actor, a través de apoderado, exigió que «sean tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y del interés superior de (su menor hija), y que en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019» que profirió el encartado en el juicio de custodia y cuidado personal que le adelantó la progenitora de la pequeña, J.L.E.B..
Esto, porque se la otorgó a su convocante, ordenándole «entregar a la niña dentro del término de 5 días (…)», y limitó sus visitas como padre a «cada quince días», lo que en su criterio constituye vía de hecho y desconoce el interés superior de su descendiente, ya que se dejó de lado el abandono en que se encontraba cuando aquélla la tenía bajo su resguardo, lo que lo obligó a llevársela a vivir con él.
En ese contexto explicó que (i) no se decretaron las valoraciones psicológicas que pidió para esclarecer si la «menor» «ha sido víctima de agresiones o traumas psicológicos por parte de su padre», «el origen de su actuar al momento de llevarse a la menor» y el de la madre en virtud del «abandono y desinterés hacia» su «hija»; (ii) el veredicto atacado se fincó en el informe que presentó la Asistente Social del Juzgado, que «no tuvo en cuenta lo positivo sino todo lo negativo y contrario para el demandado», amén que «se recomendó que la niña esté bajo el cuidado de la progenitora, cuando los objetivos de la visita social es describir los aspectos más resaltantes de las condiciones sociales y familiares de la familia paterna y materna»; (iii) las pruebas fueron mal apreciadas, concretamente, el testimonio de R.A.A., quien dio cuenta del «abandono de la pequeña»; (iv) «se optó por tomar una decisión desde una figura de género y parte materna», disponiendo su «entrega» como si fuese un inmueble u objeto, «sin tener un proceso terapéutico, psicológico y afectivo y sin el debido estudio adecuado y emocional (…)», y (v) que tal decisión no «es equitativa para el padre, ya que tiene que ver a su hija cada 15 días».
2. El acusado defendió la legalidad de lo confutado y el Centro Zonal Kennedy-Dirección Regional Bogotá se refirió a los «informes» que rindió en el trámite materia de controversia.
SENTENCIA DE PRIMER GRADO E IMPUGNACIÓN
1.- El a quo negó el auxilio, en esencia, porque estimó razonable los argumentos con estribo en los cuales el sentenciador querellado acogió las pretensiones de J.E.B.. Finalizó arguyendo que «en relación con la protesta atinente a que la funcionaria accionada no decretó las pruebas solicitadas por el demandado (hoy accionante), ha de verse que ningún reparo mostró el apoderado del quejoso en la audiencia en la cual se procedió al decreto de pruebas y antes se mostró conforme con lo que al respecto se resolvió en la audiencia adelantada el 7 de mayo de 2019, según consta en el acta contentiva de la misma».
2. Inconforme, el libelista apeló. Reiteró las observaciones del escrito inicial.
CONSIDERACIONES
1. Esta herramienta no fue creada para replicar la actividad de los administradores de justicia; empero, «en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial» (CSJ. STC9877-2018).
2.- En el sub lite, B.P. refuta dos actuaciones de la autoridad recriminada, esto es, que «no se hayan decretado como prueba las valoraciones psicológicas» que exhortó al oponerse a la demanda que le instauró la «progenitora de su hija» para obtener su custodia, y la determinación de concedérsela a ella.
Frente al primero de esos aspectos, no es posible que se abra paso la intromisión suplicada, pues como lo apuntó el Tribunal de Bogotá, en su momento el quejoso no disintió del proveído de 7 de mayo de 2019 a través del cual se decretaron las pruebas, ni con posterioridad, antes que se dictara «sentencia», elevó reparo alguno al respecto. De manera, que si guardó silencio sobre tal cuestión, no puede pretender que por este medio se conjure la omisión en que incurrió, dado que
“(…) la justicia constitucional no es remedio de última hora para buscar el rescate de oportunidades defensivas dilapidadas, ya que la tutela es eminentemente subsidiaria, esto es, procedente cuando no se tiene o no se ha tenido otra posibilidad judicial de resguardo, y como se ha reiterado por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que sería el fruto de su propia incuria (…)” (CSJ STC 25 feb. 2008, rad. 2007-00379-01, reiterada, entre otras, STC5371-2015, STC8528-2019).
En torno al segundo de dichos tópicos, se descarta la comisión de un dislate que deba ser corregido por este especial sendero, si en cuenta se tiene que la directriz objetada es el fruto del análisis crítico y armónico de los medios de convicción recaudados en el paginario, a partir de los cuales se concluyó que el hogar más apropiado para el «crecimiento y desarrollo» de la «pequeña» es el de su «progenitora», y que el «abandono» que el precursor le endilga a ésta no era tal.
En efecto, tras hacer un recuento de las «probanzas practicadas», destacar que «en el presente asunto (…) J.L.E.B. pretende que se le otorgue la custodia de su hija(…), como quiera que (…) O.Y.B.P., desde el 20 de julio del año 2018 se llevó la niña del domicilio donde se encontraba bajo el cuidado de la progenitora, privando a la menor de ser asistida por su madre y quien venía recibiendo lactancia materna, dándola al cuidado de terceras personas y sin permitirle (….) contacto con ella», esbozó que
Un punto importante es la edad de la niña, quien cuenta con un año y once meses de edad, por lo tanto, requiere del cuidado personal de su progenitora, pues los menores a esta edad se hacen dependientes psicológicamente de sus madres, máxime cuando si aún se encuentra lactando, aunado a que (…) siempre ha vivido bajo el cuidado y protección de (…) J.E.B. (…), otro aspecto que debe tenerse en cuenta es el impacto psicológico y emocional de la menor, al retirarla de su hogar matero con quien ha crecido, y llevarla al lado de su padre y la familia de su cónyuge, más no se encuentra familia extensa paterna que propenda por el cuidado y bienestar de la menor, pues es cuidada por la suegra de ésta y la esposa, y si bien procuran su bienestar, también lo es que los derechos de la niña se encuentran vulnerados, como quiera que su progenitora no ha compartido más que una visita asistida con (su hija) y, por lo tanto, los acercamientos no pueden ser prolongados, sino acordes a la situación, de tal manera que la menor debió adoptarse a otra nueva familia en forma agresiva , máxime si con ésta comparte lazos de consaguinidad a excepción de sus hermanos, hijos también del padre».
Luego de referir que «obra en el plenario informe de la visita domiciliaria efectuada a la residencia de las partes (…)»,...
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