SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 51120 del 12-12-2019
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 51120 |
| Fecha | 12 Diciembre 2019 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de sentencia | SP5559-2019 |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP5559-2019
Radicado Nº 51120
Acta 331
Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
VISTOS
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Néstor Gilberto Amaya Barrera contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó por el delito de prevaricato por acción.
HECHOS
Se desprende de las diligencias que Néstor Gilberto Amaya Barrera, cuando era Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, profirió sentencia dentro de la tutela 00113, el 28 de abril de 2004, a través de la cual amparó los derechos laborales y pensionales a 270 accionantes, y dispuso que la accionada CAJANAL, debía, en el término de 30 días, reliquidar en forma definitiva las mesadas pensionales de los afectados, incluyendo factores salariales e indexación, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el precepto 4° de la Ley 4° de 1996.
Al resolver el asunto, el funcionario no examinó la situación particular de cada peticionante ni aludió a los elementos de juicio allegados. También dejó de lado realizar averiguación oficiosa tendiente a verificar el contenido de lo afirmado por los demandantes y, en contra de la evidencia afirmó que todos los actores pertenecían a la tercera edad. Finalmente, omitió pronunciarse sobre la inmediatez de la acción y la configuración de un perjuicio irremediable.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Con fundamento en los hechos mencionados se inició indagación previa el 20 de junio de 20081, proseguida de la apertura de la instrucción el 26 de febrero de 20142, en la que se dispuso la vinculación de Néstor Gilberto Amaya Barrera, por el presunto delito de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros. El 11 de abril siguiente3, el ex funcionario judicial rindió indagatoria.
2. El 29 de abril posterior, el encausado radicó memorial4 en el que solicitó, en ejercicio de su derecho de defensa, el decreto de diversos medios probatorios.
3. Mediante proveído del 8 de mayo de 2014 la Fiscalía 17 Delegada ante el Tribunal resolvió la situación jurídica del sindicado, en la que dispuso abstenerse de imponer medida de aseguramiento, y negar las pruebas pedidas5. El 29 de agosto siguiente, la segunda instancia confirmó la determinación6.
4. En auto del 21 de julio de 2014, el ente acusador ordenó el cierre de la investigación de acuerdo con las previsiones del artículo 393 de la Ley 600 de 20007. Contra esta determinación la defensa incoó recurso de reposición que se resolvió en forma negativa el 8 de septiembre posterior.
5. El 29 de septiembre de ese mismo año, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Néstor Gilberto Amaya Barrera, como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción8. Allí mismo se precluyó la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros. La defensa interpuso recursos de reposición y apelación.
6. Resuelto el primero en forma negativa, el asunto se remitió a la delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que con decisión del 21 de noviembre de 2014, confirmó la providencia impugnada9.
7. El 26 de enero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá10 avocó conocimiento del asunto y surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 200011, llevó a cabo la audiencia preparatoria el 8 de abril de 201512. Los días 21 y 29 de abril de esa anualidad tuvo lugar el juicio oral, a cuyo término la fiscalía y el apoderado de la parte civil solicitaron sentencia condenatoria, mientras que el encausado, su defensor y el representante del ministerio público una absolutoria.
El 18 de julio de 2017, el juez colegiado condenó al sindicado. La defensa apeló la determinación.
SENTENCIA RECURRIDA
El a quo inició con el estudio dogmático del delito de prevaricato por acción en remisión expresa a lo que sobre el particular ha sentado la jurisprudencia y, luego de efectuar una relación de los medios probatorios, consideró que están reunidos los requisitos legales necesarios para emitir condena, precisando que la confusa realidad probatoria presentada no permitió establecer «qué elementos de juicio, concretos y diferenciables, tuvo a su disposición el acusado para dictar la sentencia»
1. Al efecto, expuso que el implicado en condición de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de abril de 2004 falló la acción de tutela radicada con el número 2004-00113, con conocimiento de que era una decisión manifiestamente contraria por cuanto:
(i) Desnaturalizó los hechos y las pretensiones del amparo constitucional, dado que la demanda se fundamentó en una aparente liquidación ilegal de la pensión gracia pero la sentencia se extendió, indebidamente, a las pensiones de vejez y/o jubilación.
Desconoció que, aunque estas prestaciones pueden ser concurrentes, son de diferente naturaleza y origen, toda vez que la primera -gracia- es una compensación del Estado a los maestros de los municipios, distritos o departamentos que devengaban un salario inferior al de sus homólogos del orden nacional, mientras que las otras -vejez o jubilación- corresponden al reintegro de los aportes que efectuó el trabajador durante su vida laboral.
Además, para el reconocimiento de la pensión gracia se requiere que la persona, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 114 de 1913, tuviera 50 años de edad, se hubiera vinculado como docente del orden municipal, distrital o departamental antes del 31 de diciembre de 1980 y contara con un tiempo mínimo de 20 años de servicio al magisterio, requisitos ciertamente distintos a los exigidos para acceder a la pensión de vejez.
(ii) Néstor Gilberto Amaya Barrera no tenía a su disposición ninguna prueba a partir de la cual afirmar que los demandantes podían ser beneficiarios de la pensión gracia. Le bastó la manifestación que al respecto hizo su apoderado para dar por probada esa situación.
(iii) Se omitió que, la acción de tutela no procedía para solicitar la reliquidación de pensiones y tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable que les impidiera acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar el aparente derecho vulnerado o que facultara la intervención transitoria del juez constitucional.
(iv) Tampoco se contaba con un mínimo de prueba para estimar que los accionantes pertenecían a la tercera edad, ni siquiera en la demanda se encuentra alguna manifestación en ese sentido; por lo tanto, no se podía predicar un supuesto perjuicio irremediable con fundamento en la aparente avanzada edad de los educadores. La determinación caprichosa del funcionario de dar por ciertos hechos no probados derivó en un amparo irregular, el que, desconociendo la regla de transitoriedad, se otorgó en forma permanente.
(v) La «mayor arbitrariedad en la decisión» se dio cuando el exfuncionario judicial, sin aludir al principio de legalidad de los actos administrativos ni exponer una argumentación adecuada, dio por sentado que CAJANAL incurrió en vías de hecho al no incluir en las resoluciones «los diferentes factores salariales» ni «aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para las pensiones de vejez a los servidores del Estado, y el artículo 4° de la Ley 4° de 1996».
Para el fallador, la pensión gracia de los 270 accionantes debía efectuarse bajo los parámetros definidos en el régimen de transición, con lo cual asumió, sin ninguna base probatoria, que todos los peticionantes cumplían con los requisitos legales -edad o tiempo cotizado al 1° de abril de 1994- para ser merecedores de dicha prerrogativa.
(vi) Ante la ausencia de medios de convicción, el juez no podía fundar su determinación simplemente en la presunción de veracidad, ya que tenía la obligación, según la misma jurisprudencia constitucional, de verificar que los demandantes, en realidad, eran beneficiarios de la pensión gracia o al menos el régimen de transición; solicitaron su reliquidación y se les otorgó una respuesta negativa; y, se encontraban en una situación de vulnerabilidad que les impedía afrontar el trámite en la jurisdicción contenciosa, para lo cual pudo acudir a su facultad de recaudar pruebas oficiosamente o pedir a las partes documentos que demostraran la información que requería. Igualmente, fue contrario al ordenamiento jurídico que se desconociera el rasgo de subsidiaridad propio de la acción de tutela.
(vi) El procesado abrió la puerta para que la protección constitucional se extendiera a ciudadanos que no habían laborado como docentes, asimismo, habilitó la aplicación del régimen de la Ley 100 de 1993 a pesar de la excepción contenida en el artículo 279 de esa normatividad sobre los miembros del magisterio. En cumplimiento de ese proveído, CAJANAL reliquidó 270 pensiones.
2. En cuanto a la tipicidad subjetiva, indicó que Néstor Gilberto Amaya Barrera es abogado y para el momento de los hechos llevaba 17 de años ejerciendo el cargo de Juez de la República, conocía las normas y la jurisprudencia inherentes a la acción de tutela, pero optó por apartarse de ellas y, con una total ausencia de motivación, emitió un fallo arbitrario, caprichoso e ilegal.
Por el elevado número de demandantes y el ostensible monto que representaba su pretensión económica el juzgador tenía la obligación de realizar un profundo estudio en cada caso particular de la procedencia del supuesto derecho a reliquidación de la pensión gracia, máxime cuando dispuso que se debían incluir todos los factores salariales debidamente indexados y sin tener en cuenta el fenómeno de la prescripción, sin embargo, según lo declarado por G.Z. y...
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