SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45181 del 09-03-2016
| Sentido del fallo | CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 09 Marzo 2016 |
| Número de expediente | 45181 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Neiva |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP3103-2016 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
E.F.C.
Magistrado ponente
SP3103-2016
R.icación n° 45181
(Aprobado Acta No. 71)
Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Una vez realizada la audiencia de sustentación del recurso de casación, resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el defensor de F.A.D. REAL contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Neiva el 15 de septiembre de 2014, confirmatoria de la dictada en forma anticipada por el Juzgado 2º Penal del Circuito de La Plata (Huila) el 1º de agosto del mismo año, por cuyo medio lo condenó como cómplice penalmente responsable del delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
HECHOS
Aproximadamente a la 1:50 de la mañana del 8 de septiembre de 2013, en el marco de un procedimiento de requisa adelantado por la policía nacional a la salida del establecimiento “Cielo” ubicado en la Avenida Los Libertadores carrera 3 E No. 12 A – 19 del municipio de La Plata, se encontró en poder de F.A.D. REAL un revólver S.&.W., calibre 38 largo, número AEB8488, sin contar con el respectivo salvoconducto para portarlo; el arma tenía 6 cartuchos, 3 de los cuales habían sido disparados.
ACTUACIÓN PROCESAL
En audiencia realizada el 9 de septiembre de 2013 en el Juzgado 1º Penal Municipal de La Plata se impartió legalidad a la captura de DURÁN REAL, la Fiscalía le imputó la comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, a la cual no se allanó, y a instancia del ente acusador le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva intramural que luego fue sustituida por domiciliaria.
Una vez presentado el escrito de acusación y antes de celebrarse la correspondiente audiencia, se allegó un preacuerdo entre procesado y Fiscalía, en el cual aceptó la comisión del referido delito a cambio de degradar su participación de autor a cómplice.
El Juzgado 2º Penal del Circuito de La Plata dictó fallo el 1º de agosto de 2014, por cuyo medio condenó a F.A.D. REAL a la pena principal de 54 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, de manera congruente con el pacto referido. Así mismo, negó al prenombrado tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria.
Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Neiva la confirmó mediante fallo del 15 de septiembre de 2014, proveído contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, que fue admitida mediante auto del 12 de agosto de 2015. La audiencia de sustentación correspondiente se llevó a cabo el pasado 19 de octubre.
LA DEMANDA
Con base en la causal primera de casación establecida en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que trata de la violación directa de la ley sustancial, el recurrente advera que el Tribunal incurrió en aplicación indebida del artículo 365 de la Ley 599 de 2000 y exclusión evidente del artículo 30 del mismo ordenamiento.
Luego de trascribir los citados preceptos, manifiesta que si bien el delito de porte ilegal de armas tiene una sanción de 9 a 12 años de prisión, al verificar el elemento objetivo para acceder a la prisión domiciliaria no debe tenerse en cuenta el mínimo citado, sino la sanción que en abstracto corresponde al cómplice, pues en tal condición fue condenado su procurado, es decir, una pena disminuida de la sexta parte a la mitad que corresponde a los extremos de 4 años y 6 meses a 10 años, asunto que afirma ha sido dilucidado por la Sala en providencias del 27 de mayo de 2004. R.. 20642 y 30 de abril de 2014. R.. 41350.
A partir de lo expuesto, el actor refiere que conforme a los lineamientos del artículo 38 B de la Ley 1709 de 2014, su asistido tiene derecho a la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, pues cumple con el requisito objetivo dado que la pena mínima de 4 años y 6 meses es inferior a 8 años de prisión, «el arraigo con suficiencia se demostró con la prueba documental aportada», carece de antecedentes y está presto a consignar la caución que se fije, y por ello, solicita a la Corte la casación del fallo, en el sentido de conceder a F.A.D. REAL la prisión domiciliaria.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Intervención del demandante
A los argumentos plasmados en el libelo, el defensor adiciona que aunque el Tribunal invocó la sentencia C - 1260 de 2005 (en referencia a la imposibilidad de crear tipos penales como resultado de la negociación preacordada de culpabilidad), en la presente oportunidad las partes obraron al amparo del artículo 351 del Código de Procedimiento Penal, conforme al cual es posible pactar una modificación en el título de participación. Finalmente, insiste en la solicitud anteriormente anotada.
2. Intervención de los no recurrentes
Tanto la Fiscalía como el Ministerio Público abogan por la casación del fallo y en su lugar la concesión de la prisión domiciliaria. Consideran cumplido el requisito objetivo, cuyo cálculo, adveran, debe efectuarse teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras de la punibilidad, como lo tiene sentado la Colegiatura. De otra parte, agregan, se colma también la exigencia subjetiva, en tanto está demostrado el arraigo de F.A.D.R., y éste carece de antecedentes penales.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Precisión inicial
Previo a resolver de fondo, impera señalar que el demandante cuenta con interés para recurrir, pues la única crítica elevada se formula con relación a la negativa de la prisión domiciliaria, aspecto que no fue objeto del preacuerdo suscrito entre el acusado y la Fiscalía.
Lo anterior por cuanto, acorde con el desarrollo jurisprudencial del canon 182 del estatuto adjetivo (entre otras, CSJ SP, 03 Sep 2014, R.. 33409), no es posible impugnar las sentencias dictadas de forma anticipada respecto de aspectos admitidos por el acusado de forma unilateral o convenida.
2. Prisión domiciliaria
La sustitución de la privación de libertad intramural por domiciliaria, inicialmente regulada en el artículo 38 del Código Penal, ha sido objeto de varias modificaciones, introducidas mediante las Leyes 1142 de 2007, 1453 de 2011 y 1709 de 2014.
Aunque los hechos por los que se procede en el sub examine son anteriores a la vigencia del último cuerpo normativo en cita, éste debe aplicarse por favorabilidad, dado que las exigencias allí previstas son más laxas que las consagradas en las pretéritas disposiciones legales, y el delito imputado no excluye la posibilidad de acceder al mecanismo sustitutivo. (Cfr. CSJ AP, 28 Ene 2015, R.. 44776, entre muchos otros). Dichos requisitos son los siguientes:
1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.
2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.
3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.
En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo.
4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial;
b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito. El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia;
c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;
d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
La primera de las exigencias reseñadas consiste en que el delito por el cual se impone condena prevea una pena mínima igual o inferior a ocho años de prisión. En no pocas ocasiones ha aclarado...
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