SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 45736 del 24-02-2016
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 45736 |
| Fecha | 24 Febrero 2016 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP2168-2016 |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
E.P.C.
Magistrado ponente
SP2168-2016
Radicación No. 45736
(Aprobado Acta No. 46)
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte resuelve el recurso de casación propuesto por el defensor de F.E.B.G. contra la sentencia del 10 de diciembre de 2014, en virtud de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la dictada por el Juzgado 28 Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo Distrito Judicial, que condenó al nombrado y a A.A.D.T. por tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, con la aclaración que su responsabilidad lo es en el grado de coautores.
HECHOS
Aproximadamente a las 17:40 horas del 17 de octubre de 2013, con base en información legalmente obtenida, según la cual en un inmueble ubicado en la Avenida Caracas N° 61-12, barrio Chapinero de esta ciudad se comercializaban y almacenaban sustancias estupefacientes, varios policiales pertenecientes a la SIJIN se dirigieron al lugar a efectos de realizar el allanamiento.
Al llegar al predio, subieron al segundo piso, donde funciona la recepción, y fueron atendidos por A.A.D.T. y F.E.B.G., a quienes se les hizo saber el motivo de la diligencia. En esa habitación hallaron cuatro talegas plásticas con cigarrillos, en papel blanco, contentivas de marihuana y otras bolsas más con marihuana y cocaína, todo con un peso neto de 1.805.5 gramos de marihuana y 24 gramos de cocaína.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia preliminar del día siguiente, el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad legalizó la diligencia de registro de allanamiento, así como la captura en flagrancia de F.E.B.G. y A.A.D.T.. La Fiscalía les imputó la coautoría en el injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de conservar, según su tipificación en el inciso tercero del artículo 376 del Código Penal, cargo que no aceptaron.
La Juez les impuso medida de aseguramiento de privación de la libertad en el lugar de residencia[1].
2. Con fecha 9 de diciembre siguiente, se radicó preacuerdo suscrito por los imputados, el defensor y la Fiscalía 254 Seccional, en el que se pactó que aquéllos aceptaban los cargos con la degradación del modo de participación de autor a cómplice[2].
3. El 21 de abril de 2014, ante el Juzgado 28 Penal del Circuito con funciones de conocimiento, se celebró audiencia de verificación[3] y el 14 de mayo ulterior se profirió sentencia[4].
La Juez condenó a los procesados, a título de cómplices, a las penas principales de 48 meses de prisión y multa de 62 s.m.l.m.v. para cada uno, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término.
Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
4. La defensa recurrió la decisión en cuanto al último aspecto compete y la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, en fallo del 10 de diciembre del año anterior, la confirmó, pero con la aclaración que «la sentencia que se impone a los aquí condenados es a (sic) como coautores»[5].
5. El apoderado judicial de F.E.B.G. interpuso recurso de casación y presentó el libelo correspondiente.
6. Por auto del 22 de mayo de 2015 se admitió la demanda y se fijó fecha para audiencia de sustentación[6], la cual se realizó el 21 de septiembre siguiente.
LA DEMANDA
El jurista formula dos cargos al amparo de la causal primera del Código de Procedimiento Penal de 2004, que sustenta así:
Primero.
Falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución, 350 y 351 de la Ley 906 de 2004, que dio lugar al empleo indebido de otras disposiciones (no especifica).
El Tribunal desconoció el preacuerdo celebrado entre las partes, en el que se determinó que los procesados responderían como cómplices, justamente para lograr un descuento punitivo. Ese documento reunió las formalidades exigidas, se ajusta a la ley, fue aprobado por el Juzgado y no se reprochó en la alzada.
Solicita se case la sentencia y se señale que los encartados[7] responden a título de cómplices.
Segundo.
Falta de aplicación del canon 29, inciso tercero, de la Carta Política puesto que no se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad.
Los hechos acaecieron en época previa a la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, lo que hacía procedente resolver el caso conforme a la norma anterior: el precepto 68A del Código Penal, adicionado por la Ley 1142 de 2007 y modificado por la 1453 de 2011, a cuyo amparo se ha debido conceder a los acusados la prisión domiciliaria.
Ello porque en las disposiciones preliminares no se incluía el tráfico de estupefacientes como delito excluido de tal beneficio.
Pide se case el fallo recurrido y, en su lugar, se reconozca la prisión extra mural.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. Recurrente.
El letrado se ratificó en los dos cargos propuestos e insistió en que el Tribunal violó directamente la ley sustancial al variar lo acordado entre las partes y aplicar una ley desfavorable a los acusados. De tener en cuenta la nueva norma, ellos tendrían derecho a la prisión domiciliaria.
2. No recurrentes
2.1. El defensor de A.A.D.T. se abstuvo de intervenir.
2.2. El Fiscal Décimo Delegado ante la Corte consideró que la sentencia debe ser casada, por razón de la prosperidad del primer reproche, no así por el segundo.
Asegura que, en principio, le asiste razón al recurrente en el sentido de reclamar que la condena lo sea en el grado de cómplice, pero, acota que el yerro del ad quem no deriva del desconocimiento del preacuerdo, porque los procesados aceptaron cargos en calidad de coautores, sino en que, no obstante, haber sido apelantes únicos, aclaró la decisión impugnada y modificó su contenido en disfavor de ellos, toda vez que representa un mayor reproche penal la condena como coautor.
En su criterio, la colegiatura incurrió, además, en desatino al utilizar el vocablo “aclarar", cuando en realidad lo que hizo fue modificar, pues el error no era simplemente superfluo.
Refiere que los enjuiciados, a la luz del artículo 68A del Código Penal, con sus varias modificaciones, no tienen derecho a la prisión domiciliaria. El ad quem fue preciso en sustentar la razón por la cual los beneficios eran improcedentes conforme a las normas pertinentes. No procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena por falta del requisito objetivo, en los términos del artículo 68 original, pues la pena de prisión impuesta excede de 3 años. Y, a la luz de la Ley 1709 de 2014, tampoco es viable debido a que el delito endilgado está excluido de tal posibilidad.
En relación con la prisión domiciliaria, el precepto 38 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos, establecía que hay lugar a ella cuando la pena mínima prevista en la ley sea de 5 años, y en esta ocasión, según el canon 373-3 del Código Penal, aquélla oscila entre 96 a 144 meses. Por manera que lo pretendido por el libelista es que se haga una lex tertia, cuestión abiertamente improcedente.
2.3. La Procuradora Tercera Delegada ante la Corte pide que se case la sentencia, dada la prosperidad de los dos cargos, por lo siguiente:
El primero. La modificación hecha por el Tribunal, en el grado de participación, no se reflejó en una pena mayor, lo que conduciría a no quebrar el fallo dictado. Sin embargo, es preciso que la Sala se pronuncie en punto de la tipificación para resguardar la incongruencia entre la sentencia y el acuerdo.
Es erróneo el argumento del juez plural, conforme al cual, como la captura fue en flagrancia, el descuento debió ser solo de un cuarto de la pena y no de la mitad, en virtud de la punibilidad alternativa surgida en el acuerdo. Ello porque la prohibición de otorgar una rebaja mayor a un cuarto está referida al beneficio por aceptación de responsabilidad, manteniendo la forma original de la imputación; empero, no a las menguas que resulten de un cambio favorable a la forma de imputación.
No es posible mantener la imputación inicial para salvaguardar la legalidad y a ella sí aplicarle la pena alternativa. La congruencia se presenta entre el fallo y la tipificación favorable contenida en el acuerdo y de esta se desprende la punibilidad como único beneficio a otorgar.
El segundo. Los hechos acaecieron cuando estaba vigente el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, con la prohibición...
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