SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 3 nº 64540 del 05-12-2018
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 3 |
| Fecha | 05 Diciembre 2018 |
| Número de sentencia | SL5557-2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala de Descongestión Laboral de Barranquilla |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de expediente | 64540 |
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ
Magistrado ponente
SL5557-2018
Radicación n.° 64540
Acta 43
Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ROSAMBEL ANTONIO TRUYOL BOLAÑOS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de agosto de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I. ANTECEDENTES
Rosambel Antonio Truyol Bolaños, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones, para que se declarara que le fue reconocida pensión especial de vejez, mediante Resolución n°. 3437 de 3 de abril de 2006, en cuantía de $651.426 «que no equivale al 90% del ingreso base de liquidación tomado por el SEGURO SOCIAL, que es de $868.568.00 a partir del 04 de marzo de 2.002»; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 1281 de 1994, «(…) por lo tanto el monto de la pensión especial a la que tiene derecho serán los establecidos (sic) en el régimen anterior, es decir, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año»; y que la accionada liquidó su pensión de vejez «sin promediar los dos últimos años y sin tener en cuenta el número correcto de semanas cotizadas que es el de 1.693 semanas».
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condenara al Instituto demandado, a reliquidarle la pensión de vejez por alto riesgo, teniendo en cuenta el IBL de los dos últimos dos años cotizados, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de esta normativa, le faltaba menos de ese tiempo para adquirir el derecho a la prestación; el pago de la diferencia del retroactivo pensional a partir del 17 de noviembre de 1984 debidamente indexado; y, las costas del proceso.
En respaldo de sus pedimentos, afirmó que el demandado le reconoció pensión especial de vejez por alto riesgo con la Resolución n°. 3437 del 3 de abril de 2006, «quedando pendiente el reconocimiento y pago [del] retroactivo (…) por haber estado expuesto a la contaminación del asbesto en la empresa ETERNIT DEL ATLÁNTICO S.A.»; el cual solicitó al ISS, el 18 de septiembre de 2000 por cuanto laboró en esta empresa desde el 18 de noviembre de 1968 hasta el 7 de marzo de 2002, en la que manipuló la sustancia Asbesto «que se considera cancerígeno», de acuerdo a la Ley 436 de 1998 y el Decreto 875 de 2001, mediante el cual se promulga el Convenio 162 sobre utilización de Asbesto en Condiciones de Seguridad; que a través del citado acto administrativo se le reconoció la prestación de vejez con base en 1027 semanas y el total cotizado fue de 1693; que se le negó el retroactivo de «18.86 años» incluidas las mesadas adicionales, «a pesar de haber instaurado acción de tutela con desacato y continúa desconociendo toda vez que hay el reconocimiento del alto riesgo por la empresa ETERNIT y confirmada por la gerencia del CAESO del ISS –ARP- ATEP»; que a pesar de haber interpuesto recurso contra aquella decisión, el demandado la expidió el 3 de abril de 2006 y lo notificó el 12 de ese mes y año, para dar respuesta a la tutela que cursó en el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el que había proferido sentencia el 2 de abril de esa anualidad; que con la interposición de los recursos de reposición y apelación el 6 de junio de 2006, agotó la vía gubernativa prevista en el artículo 4 de la Ley 712 de 2001.
Agregó que el demandado no tuvo en cuenta al momento de liquidar la pensión, las semanas cotizadas durante el tiempo laborado en que estuvo expuesto a la contaminación del asbesto, sustancia cancerígena que el empleador Eternit del Atlántico S.A., «certificó desde el 18/11/68 hasta su retiro definitivo el 07/03/2.002»; que el IBL no se obtuvo con el promedio de los dos últimos años, de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que a su entrada en vigencia, era beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años de edad y 15 años de servicios, por lo que la norma aplicable era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; que laboró un total de 12.154 días, equivalentes a 1.693 semanas de cotización en alto riesgo y por tanto se le reducían 18.86 años para acceder al derecho a la pensión especial de vejez a la edad de 41.24 años, pues nació el 17 de noviembre de 1945, «y cumplió el 17 de noviembre de 1984, por lo tanto a esta pensión especial no se le puede aplicar la prescripción de mesadas (…)»; y que mediante la plurimencionada resolución, la pensión fue liquidada con base en 1027 semanas, y un ingreso base de liquidación de $868.568, faltándole 666 semanas cotizadas con el 6% adicional, desde 22 de junio de 1994, como lo prescribe el artículo 5 del Decreto 1281 de ese año (f°. 2 a 11).
Al responder la entidad accionada, manifestó se oponía a la prosperidad de todas las pretensiones de la demanda. Como razones de su defensa, acudió al contenido textual del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Presentó como excepciones de mérito, la de prescripción y las que denominó «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»; «CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO»; y «FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR».
Respecto a los supuestos del libelo introductor, aceptó que reconoció la pensión especial de vejez a través el acto administrativo contenido en la Resolución n°. 3437 de 3 de abril de 2006; que dicha resolución fue objeto de interposición de recursos el 6 de junio de 2006, el derecho de petición presentado por el accionante el 15 de diciembre de 2005, la respuesta de 8 de agosto de 2006, «VP-DP-SA No. 14551», la certificación de Gerencia «CAESO con G.S.A.-DSO- CAESO 0471-05 con radicación n°. 03274 de 26 de septiembre de 2005» sobre la exposición del actor al Asbesto; negó los demás supuestos del libelo introductorio (f°. 51 a 52).
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo dictado el 29 de abril de 2011, resolvió:
1) Declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y se abstiene al (sic) despacho del pronunciamiento de la restante[s] por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
2) Absolver a la demandada Instituto de Seguros Social[es] de todos y cada uno (sic) de las pretensiones formuladas en la demanda del señor R.A.T.B.[S], por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
3) Sin costas.
(…)
(f°. 295 a 302 cuaderno 1).
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, conoció del recurso de alzada interpuesto por el demandante y mediante sentencia proferida el 31 de agosto de 2012, confirmó íntegramente la del a quo y lo gravó en costas en ambas instancias (f°. 333 a 339).
En lo que interesa al recurso, el Tribunal comenzó por hacer un recuento de los argumentos en que fundó su decisión el juez de primer grado y acto seguido determinó la inconformidad del apelante consistía en la no inclusión de todas las semanas cotizadas para calcular su pensión, pues todos los trabajos realizados a ETERNIT S.A., habían sido de alto riesgo, por lo que la edad para pensionarse no era la aducida por el ISS, sino la de 41 años, «generándose un retroactivo personal y un monto mayor en la pensión de vejez»
Recordó que el actor alegó que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto le era aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, que fue aplicada por el Instituto de Seguros Sociales en la Resolución n°. 3437 de 3 de abril de 2006, a través de la cual «acató el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Laboral y le fue reconocida la pensión especial de vejez por alto riesgo desde el 4 de marzo de 2002».
Reprodujo el texto del artículo 15 del Acuerdo antes mencionado y sus parágrafos 1 y 2, cuyo contenido explicó y luego planteó el interrogante de cuántas semanas había cotizado el demandante en labores de alto riesgo y destacó que para resolverlo, se debía tener en cuenta, que si bien la empresa empleadora se dedicaba a una actividad catalogada como de alto riesgo, esa sola circunstancia «no conlleva que sus trabajadores se encuentren en él», argumento que apoyó en la sentencia de esta Corporación, CSJ SL. 16 may. 2006, rad. 23.295, de la cual copió un segmento y señaló:
A folio 34 del expediente se observa, oficio que tiene como referencia remisión de la historia laboral-ocupacional del demandante en el cual se manifiesta que sí laboró en la empresa ETERNIT S.A. en el cargo de jardinero de 18 de noviembre de 1968 a 09 de agosto de 1982, en el cargo de operación de...
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