SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49943 del 25-10-2017
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 49943 |
| Fecha | 25 Octubre 2017 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP19262-2017 |
L.A.H. BARBOSA
Magistrado Ponente
SP19262-2017
Radicación 49943
(Aprobado Acta No. 359)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el Procurador 7º Judicial de Familia, contra la sentencia del 19 de diciembre de 2016 de la Sala Mixta de Asuntos para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual modificó la sanción impuesta al joven D.S.R.G. en el fallo condenatorio de primera instancia, proferido el 21 de octubre anterior por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa especialidad.
ANTECEDENTES:
1. Según la sentencia recurrida en casación, desde mediados de 2013 hasta noviembre de ese año, en el inmueble ubicado en la carrera (...) de esta ciudad, donde funcionaba un jardín infantil del ICBF atendido por la señora IR, el adolescente D.S.R.G., de 15 años edad, hijo de la dueña del centro escolar, le mostraba películas pornográficas al niño J.F.L.E., de 7 años, se masturbaba delante de él, le pegaba y luego «lo obligaba a practicarle sexo oral, le tocaba sus partes íntimas, a veces le ponía el pene en la cola por encima de la ropa, otras veces, le bajaba la ropa, le ponía el pene en la cola y lo accedía vía anal».
2. El 19 de agosto de 2015 la Fiscalía le imputó a D.S.R.G. el delito de acto sexual violento en circunstancias de agravación punitiva —arts. 206 y 211-4 y 5 del C.P.—, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 28 de octubre siguiente y, tras la celebración de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes de Bogotá, mediante sentencia del 21 de octubre de 2016, lo declaró penalmente responsable del delito materia de la acusación y, por ello, le impuso la sanción de privación de la libertad en centro de atención especializada por el término de 26 meses.
3. El defensor del menor de edad apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá lo modificó a través del fallo recurrido en casación, expedido el 19 de diciembre de 2016, en el sentido de fijar como sanción la imposición de reglas de conducta y, consecuentemente, ordenó la libertad del joven, previa suscripción de acta de compromiso.
LA DEMANDA:
Consta de dos cargos, uno principal y el otro subsidiario.
1. En el principal denunció el demandante la violación directa de la ley, por interpretación errónea del inciso 1º del parágrafo del artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, lo cual conllevó a la aplicación indebida del canon 183 y a la falta de aplicación de los incisos 3º y 4º del citado artículo 187. Ello porque no es cierto que el cumplimiento de la mayoría de edad del infractor impida imponerle la pena de privación de la libertad. Tampoco es verdad que esa sanción proceda cuando el fallo se emita antes de que el adolescente cumpla los 18 años o cuando ha estado previamente sometido a internamiento preventivo, como equivocadamente se dedujo en la sentencia.
Las normas que el Tribunal dejó de aplicar, imponían sancionar al infractor con privación de la libertad, única pena prevista en la ley para los delitos contra la integridad sexual cometidos por adolescentes mayores de 16 años y menores de 18. En consecuencia, el Tribunal violó el principio de legalidad de la pena al sancionar al infractor con la imposición de reglas de conducta.
2. En el subsidiario, planteó el Procurador Delegado la vulneración directa de la ley por aplicación indebida del inciso 1º del parágrafo del artículo 187 de la Ley de Infancia y Adolescencia, lo cual conllevó al uso indebido del canon 183 y a la falta de aplicación de los incisos 3º y 4º del citado artículo 187. Lo anterior porque el Tribunal confundió los conceptos de vigencia de la sanción e internamiento preventivo al señalar que cuando está vigente la segunda y el infractor llega a la mayoría de edad, debe cumplir la pena hasta su terminación, pero si alcanza los 18 años sin que le haya sido impuesta la internación preventiva, es improcedente hacerlo en la sentencia.
Para el casacionista, por tratarse en el presente caso de un delito sexual agravado, la única sanción posible era la privación de la libertad del artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia y no la imposición de reglas de conducta del artículo 183, que el Tribunal empleó en forma indebida vulnerando el principio de la legalidad de la pena.
ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:
En la audiencia de sustentación oral intervinieron el Ministerio Público, el F.D. ante la Corte y el defensor.
1. La Procuradora Delegada.
Manifestó que la demanda abarcó todos los aspectos de la violación directa denunciada y, por ello, se limitó a llamar la atención sobre la línea jurisprudencial de la Corporación, según la cual para la ejecución de la pena privativa de la libertad en centro de atención especializado, no importa la edad del infractor. Solicitó, por tanto, casar la sentencia de segunda instancia y dejar en vigor la de primer grado.
2. El Fiscal Delegado ante la Corte.
2.1. A su parecer el juzgador de segunda instancia incurrió en un error que determinó la violación de la norma, pero no por desacertar en su interpretación, sino por desconocer la vigencia de la ley que gobernaba el asunto específico, pues el Tribunal consideró improcedente imponer la sanción privativa de la libertad porque el delito por el que se halló responsable a D.S.R.G. no es de aquellos que contempla el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia.
En sentido contrario, el Fiscal delegado considera que son dos las situaciones en que resulta ineludible la imposición de la detención preventiva en el Código de Infancia y Adolescencia, ambas contenidas en el artículo 187. La primera cuando se trata de delitos con pena de prisión cuyo mínimo sea superior a 6 años y el responsable es mayor de 16 y menor de 18 años. La segunda, cuando el menor infractor es mayor de 14 y menor de 18 años, siempre que se le declare responsable de los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión o contra la libertad e integridad sexual cometidos en circunstancias de agravación, doctrina señalada por la Corte en la decisión SP 22/05/13, rad. 35431.
El análisis del Tribunal sería impecable, en su opinión, si se examinara la situación con arreglo al texto original del artículo 187 del C.I.A., de acuerdo con el cual la privación de la libertad en centros de atención especializada aplica para los mayores de 14 y menores de 18 años por los delitos que allí se mencionaban. Sin embargo, el fallador de segundo grado desconoció que el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, vigente para la época de los hechos, incluyó en la gama de delitos por los cuales procede esa sanción, los agravados contra la libertad e integridad sexual, como el que cometió el menor D.S.R.G..
Si el Tribunal no hubiese desconocido la existencia de tal enmienda, habría concluido que la decisión de la primera instancia se ajustaba plenamente a los parámetros del Código de Infancia y Adolescencia, con mayor razón cuando el legislador consignó criterios claros de procedencia de la privación de la libertad en el artículo 187, que fueron abiertamente desconocidos en su decisión al omitir, por evidente desconocimiento de la vigencia del precepto aplicable, la asignación de los efectos de dicha norma al supuesto de hecho analizado. No podía el juzgador colegiado, por tanto, imponer una sanción diferente a la establecida para el caso concreto en el citado precepto.
En su criterio, entonces, debe casarse la sentencia y restablecerse el fallo de primera instancia.
2.2. En relación con el segundo cargo, a juicio del fiscal le asiste la razón al demandante porque el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 187 del Código de Infancia y Adolescencia, en tanto el parágrafo de dicha norma regula el cumplimiento de la sanción privativa de la libertad y no la imposición de la misma, aspectos previstos en los incisos 1º y 2º de tal preceptiva. Por esa razón, la sentencia demandada también debe casarse.
3. El defensor.
Pidió mantener incólume la sentencia de segunda instancia ante la inexistencia de violación del orden jurídico, pues el Tribunal realizó un estudio serio y ponderado de la libertad del menor, luego...
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