SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 2 nº 53751 del 06-02-2018
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL N.º 2 |
| Fecha | 06 Febrero 2018 |
| Número de sentencia | SL208-2018 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala de Descongestión Laboral de Bogotá |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de expediente | 53751 |
S.R.B. CUADRADO
Magistrado ponente
SL208-2018
Radicación n.° 53751
Acta 01
Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por R.E.T.B. contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I. ANTECEDENTES
RODOLFO ENRIQUE TOVAR BEJARANO, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS-, con el fin de que se declarara que la demandada, estaba obligada a reconocerle y pagarle pensión de vejez por alto riesgo a la luz de lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por ser beneficiario del régimen de transición pensional, más las mesadas adicionales, los intereses moratorios señalados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o a la indexación, y las costas (f.° 5 del cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de abril de 1952 y cumplió 50 años de edad el 14 de abril de 2002; que contaba con 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; beneficiario del régimen de transición, por lo que le era aplicable el Decreto 3041 de 1966 o en su defecto el Decreto 758 de 1990; que prestó sus servicios a la empresa Colombiana de Carburo y Derivados S.A., a S.C.I.S. de H, en dos oportunidades a Termotecnica Coindustrial S.A., a C.M.Q. Construcciones Ltda., a CTMI LTDA., a I.L., en dos ocasiones a J.A.G.H. y a B.L., para un total de 25 años, 5 meses y 21 días; que solicitó el reconocimiento de la pensión el 28 de enero de 1999, y que mediante oficio n.° 062.2 143 del 12 de marzo de 1999, el ISS le respondió que los trabajadores de alto riesgo obtenían su pensión cuando cumplían 55 años de edad y tenían mínimo 1000 semanas cotizadas, desconociendo así lo establecido en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, el cual reduce 1 año por cada 50 semanas cotizadas adicionales, por lo cual el 19 de septiembre de 2005 pidió nuevamente la pensión especial de vejez, la cual fue negada por el ISS el 9 de diciembre del mismo año (f.° 19 y 20 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que era cierto que se le había negado la pensión, porque la empresa para la que laboraba, no había efectuado las cotizaciones para pensiones de alto riesgo. Frente a lo demás, manifestó no constarle y que debía ser probado (f.° 37 del cuaderno principal).
En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (f.° 38 ibídem).
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de agosto de 2009 (f.° 187 a 197 ibídem), decidió:
PRIMERO. CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión especial de vejez al demandante señor R.E.T.B., en forma mensual y vitalicia, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente sujeta a los reajustes de ley, desde el 14 de abril de 2007, y con derecho al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO. ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones incoadas.
TERCERO. EXCEPCIONES. Se declaran no probados los medios exceptivos propuestos por la demandada.
CUARTO. COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada.
QUINTO. Se condena al ISS y a favor del demandante al pago de la indexación de cada una de las mesadas pensionales, iniciando por la primera, marzo de 2004, mes en el que se generó la obligación de cancelarla, de conformidad con lo que se dijo en la parte motiva.
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Debido a la apelación formulada por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de agosto de 2011 (f.° 28 a 37 del cuaderno del Tribunal), resolvió:
REVOCAR la sentencia recurrida, para en su lugar ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de cada una de las pretensiones de la demanda incoadas en su contra por R.E.T.B., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
DECLARAR probada la excepción de inexistencia de derecho y de la obligación, propuesta por la parte accionada.
REVOCAR las costas que en primera instancia impuso el a quo a la parte demandada y en su lugar CONDENAR en costas a la parte demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no estaba en discusión el hecho de que el actor, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a que su pensión se le liquidara de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, por no haber sido motivo de impugnación.
En lo que tiene que ver con los aportes realizados por el empleador, indicó que la obligación legal de efectuar cotizaciones adicionales para pensión especial de vejez por la realización de actividades de alto riesgo, surgió con la Ley 100 de 1993, más concretamente desde la expedición del Decreto 1281 de 1994, por lo que al empleador no le era exigible dichas cotizaciones hasta el 2 de junio de 1994; sin embargo, a pesar de que posterior a esta fecha, la entidad empleadora tampoco realizó dichos pagos adicionales, no podría causársele un perjuicio al demandante, toda vez, que los fondos de pensiones cuentan con mecanismos para cobrar los aportes impagos por la vía ejecutiva (Decreto 2633 de 1994), y el no utilizarlos, no significa que el afiliado sea quien deba responder, por lo que tomó como referencia la sentencia CSJ SL, 06 feb. 2008, rad. 31408.
No obstante, el ad quem consideró lo siguiente:
[…] se tiene que es necesario que la parte demandante acredite que la actividad desarrollada es de alto riesgo, mediante un estudio que así lo establezca, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, prueba que brilla por su ausencia, puesto que no fue allegada o solicitada por la parte actora en su oportunidad legal.
Respecto de las certificaciones de la empleadora visibles a folios 180 y 181, esta Corporación advierte que no tiene la capacidad probatoria para comprobar la actividad de alto riesgo que exige el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Y en cuanto a las planillas de la entidad demandada, las mismas solo reflejan las semanas cotizadas por el accionante, sin que se pueda inferir de las mismas que la actividad desplegada fue de alto riesgo.
- RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandante (f.° 38 del cuaderno del Tribunal), concedido por el Tribunal (f.° 40 y 41 ibídem) y admitido por la Corte (f.° 3 del cuaderno de la Corte), se procede a resolver.
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado que condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión deprecada (f.°6 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte), los cuales fueron replicados de manera conjunta (f.° 31 a 32 ibídem), y que se estudiaran de forma acumulada, al percibir que persiguen el mismo fin y contienen similitud jurídica en los ataques.
- CARGO PRIMERO
Se acusa la sentencia, de haber violado la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1°, 2°, 5° y 8° del Decreto 1281 de 1994, los artículos 8°, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, los artículos 1°, 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, los artículos 4°, 5°, 6° y 8°...
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