SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 50768 del 02-06-2021
| Sentido del fallo | NO CASA / CONFIRMA SENTENCIA ABSOLUTORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 50768 |
| Fecha | 02 Junio 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP2174-2021 |
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
Magistrado ponente
SP2174-2021
R.icación N° 50768.
Acta 138.
Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veintiuno (2021).
V I S T O S
Se decide el recurso de casación interpuesto por la Agente Especial del Ministerio Público, contra el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de mayo de 2017, mediante el cual confirmó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Facatativá, el 28 de abril de 2015, a favor de H. León Barbosa, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.
ANTECEDENTES
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Fácticos
La F.ía acusó a H. León Barbosa, porque en el municipio de Facatativá, entre el mes de junio del año 2011 y mayo del 2012, realizó tocamientos libidinosos en los genitales de la menor E.L.I.G. y, además, le exhibió su miembro viril, cuando ésta tenía 4 años de edad.
El procesado es esposo de Gloria P. Caballero Sierra, quien a su vez es tía de la madre de la niña, y para aquél período todos ellos vivían en una misma casa.
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Procesales
Previa solicitud1 de la F. de Apoyo de la Seccional de Facatativá, el 7 de octubre de 2014, se celebraron ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de ese municipio, las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra H. León Barbosa, a quien se le imputó la comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 de la Ley 599 de 2000)2 cargo que no fue aceptado por el incriminado.3
Seguidamente, la fiscalía solicitó4 una medida de aseguramiento para el imputado, a lo cual accedió la juez con función de control de garantías, quien ordenó su detención preventiva en establecimiento de reclusión.5
El 20 de octubre de 2014, la F.ía presentó escrito de acusación6; le correspondió adelantar la etapa subsiguiente al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de ese municipio, ante el cual se llevó a cabo la audiencia para tal fin el 24 de noviembre de 2014, oportunidad en la que la fiscalía acusó a H. León Barbosa por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículo 209 y 211 numeral 5º de la Ley 599 de 2000).7 En la misma audiencia se reconoció la calidad de víctima de la menor E.L.I.G.8
La audiencia preparatoria se celebró el 16 de diciembre de 2014. El juicio oral inició el 2 de marzo de 2015 y, luego de varias sesiones, culminó el 14 de abril de ese mismo año con el anuncio del sentido del fallo absolutorio9. El 28 de abril de 2015 tuvo lugar la lectura de la sentencia10 por cuyo medio absolvió a H. León Barbosa del delito por el que había sido acusado.
Recurrida la decisión por el delegado de la fiscalía y el apoderado de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, el 17 de mayo de 2017, la confirmó11.
Contra la anterior providencia, la Procuradora 19 Judicial Penal II, quien se constituyó en Agente Especial, interpuso12 recurso extraordinario de casación, demanda que fue presentada posteriormente.13 La Corte, mediante auto del 3 de noviembre de 201714 la admitió; la audiencia de sustentación oral tuvo lugar el 5 de abril de 2018.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de mayo de 2017, confirmó la sentencia absolutoria proferida a favor de H. León Barbosa por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, con base en los siguientes argumentos:
Con relación a la presunta violación del debido proceso e igualdad de la menor E.L.I.G., adujo el Tribunal que la Corte en reiteradas decisiones ha establecido que la omisión del uso de la Cámara de Gesell no genera la vulneración de derecho alguno, en tanto que, se puede utilizar cualquier mecanismo disponible para cumplir con la garantía consistente en que el menor no sea expuesto frente a su agresor.
Además, no resulta acertado afirmar que la niña debía estar acompañada por un psicólogo, especialista en menores víctimas de delitos sexuales, pues, no existe norma que contemple dicha exigencia. Y, si bien el defensor de familia no estaba presente cuando se recibió el testimonio de E.L.I.G., ello de modo alguno se constituye en una irregularidad, porque la víctima siempre estuvo representada por sus padres y por un abogado de la defensoría pública que intervino en el proceso penal en defensa de sus intereses.
En cuanto a la materialidad de la conducta y la responsabilidad el acusado, el Tribunal refirió que, contrario a lo expuesto por el A-quo, dentro del presente asunto sí se concretó la fecha de los hechos y el particular comportamiento ilícito endilgado al acusado, que la fiscalía hizo consistir en que, para cuando la menor E.L.I.G. tenía 4 años de edad, el implicado H. León Barbosa realizó «tocamientos en sus partes genitales y en otras ocasiones le mostró el pene».
Sin embargo, indicó que del análisis cuidadoso de los medios de conocimiento practicados en el juicio oral, no se llegó al convencimiento, más allá de toda duda razonable, sobre la existencia del delito endilgado al implicado, pues, las manifestaciones de D.E.L.P., M.E. y L.F.I.A. y Flor Á. Albarracín Roja, no fueron corroboradas con los demás medios de convicción incorporados al proceso, lo que pone en tela de juicio «la prueba de cargo».
Expresó que la F.ía acusó al implicado de haber tocado los genitales de E.L.I.G. y mostrarle su mimbro viril, sin embargo, no interrogó a la niña sobre estos específicos temas.
Con relación al testimonio de la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía, refirió que no realizó una entrevista forense ni una valoración psicológica a la menor, por lo tanto, «mal podría considerarse que la testigo intervino como perito dentro del presente asunto», en consecuencia, las manifestaciones realizadas por la niña a la profesional se constituyen en una versión anterior al juicio, esto es, en prueba de referencia admisible; transcribe apartes de las decisiones CSJ AP2842-2015, R.. 44070 y CSJ SP12229-2016, R.. 4916.
Dijo que la fiscalía no realizo una investigación meticulosa con la finalidad de demostrar su teoría del caso, pues, la menor, en la audiencia de juicio oral, no realizó ninguna manifestación incriminatoria y, si bien, en su versión anterior narró unos hechos que posiblemente pueden constituir un delito, lo cierto es que no aparecen corroborados en juicio, lo que generó una duda insalvable que favorece al procesado.
Lo anterior, sumado al contexto familiar que rodeaba a la niña, que no era otro que la disputa de sus progenitores para su custodia, y a que no existen ningún elemento de juicio que demuestre que la madre de la menor «influyó en forma indebida en el testimonio que la víctima rindió en el juicio oral y público».
Por los anteriores motivos, el Ad-quem confirmó la sentencia absolutoria emitida por la juez de primera instancia.
EL RECURSO
Luego de identificar los sujetos procesales, los hechos juzgados, la actuación procesal relevante, la sentencia impugnada y la finalidad del recurso, la recurrente pasa a formular dos cargos, que seguidamente se proceden a sintetizar.
Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad
Con fundamento en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, asegura la demandante que el Tribunal cercenó el testimonio rendido por la sicóloga del I.C.B.F., Sonia Viviana Calixto Botía y el «Informe de Atención Psicológica Inicial» incorporado al juicio oral con su declaración.
En orden a fundamentar su censura, afirma que el Ad-quem consideró que el medio de convicción referido no podía considerarse como una prueba pericial, porque la psicóloga Sonia Viviana Calixto Botía no realizó una valoración psicológica a la menor; por lo tanto, indicó que se trataba de una prueba de referencia admisible, pues se limitó a dar a conocer lo que la menor le narró.
Para la censora, el Tribunal no tuvo en cuenta que se trata de una testigo técnica, quien no solo dio a conocer lo que la menor le narró, sino que, además, arribó a unas conclusiones luego de valorar lo que de manera directa percibió ese día, esto es:
«(i) Un hallazgo de orden penal que ameritó poner en conocimiento el hecho de la Defensora de familia de CAIVAS, a quien le mencionó la información que obtuvo en la atención psicológica inicial que le brindó a la menor E.L.I.G., para a su vez poner en conocimiento ante la F.ía 18 CAIVAS, para que procediera con lo pertinente como instancia legal.
(ii) La consideración o valoración de cómo la niña se mostró abierta al diálogo construido, espontánea y conversadora.
(iii) Que, a pesar de la actitud anterior, frente al motivo de consulta, se mostró “restringida y evasiva al dilucidar cualquier tipo de información razón por la que se tuvo que recurrir a estrategias de rapport más prolongadas a fin de obtener mayor confianza en la niña.
(iv) Que en razón a la creación de ambiente de confianza por el empleo de la técnica de rapport, logró como psicóloga que la menor ELIG, finalmente informara “sobre los presuntos actos sexuales por parte del señor J. (esposo de la señora P. caballero, tía de la progenitora de la niña) quien reside en el municipio de Facatativá.
(v) De modo que tal información propició que la testigo psicóloga S.V.C.B., indicara como última conclusión, que de lo narrado por E.L. emergen relatos relacionados con actos sexuales, presuntamente proferidos por el señor J..
Por lo tanto, el Ad-quem cercenó su testimonio, pues no valoró «lo afirmado por esta en su testimonio sobre la existencia del abuso sexual que sufrió ELIG, con tocamientos en partes íntimas de esta como es la vagina, y la...
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