SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 53263 del 24-03-2021
| Sentido del fallo | NO CASA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Fecha | 24 Marzo 2021 |
| Número de expediente | 53263 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Pamplona |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Número de sentencia | SP1210-2021 |
HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
SP1210 2021
Radicado: 53263
(Aprobado Acta No 70)
Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)
- MOTIVO DE LA DECISIÒN
Resuelve la S. el recurso de casación interpuesto por el defensor de F.d.P.I.F., contra la sentencia proferida por la S. Penal del Tribunal Superior de Pamplona el 22 de marzo de 2018 que confirmó la de primera instancia dictada por el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad el 19 de diciembre de 2017, que la condenó como autora del delito de Peculado por Apropiación en perjuicio de la Administración Pública.
- HECHOS
Conforme con la sentencia de segunda instancia, la noticia que dio origen al proceso, fue aportada por la Contraloría General de la República, que, como producto de una auditoria especial a los convenios de los Fondos de Financiación FINDETER S.A., celebrados con los municipios de Norte de Santander, encontró irregularidades en el número 191 de 1995, celebrado con el municipio de Chinácota. Puntualmente, se dio cuenta de que la referida entidad territorial suscribió un contrato de “administración delegada” con el ingeniero E.O.J., para la construcción de un “salón comunitario”, realizándosele para el efecto, el 24 de diciembre de 1996, un adelanto por parte de la alcaldesa € F.D.P.I.F. de $11.659.362.00, obra que finalmente no fue ejecutada.
- ACTUACIÓN PROCESAL
El 22 de mayo de 2002, la Fiscalía única de Administración Pública y Vida de Pamplona, ordenó abrir la instrucción penal en contra de las personas referidas, resolviéndoles situación jurídica el 29 de abril de 2011, absteniéndose de proferir medida de aseguramiento.
El 23 de diciembre de 2011 se dictó resolución de acusación por los delitos de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación; la cual fue impugnada ante la Unidad de F.D. ante el Tribunal Superior de Cúcuta[1], que lo resolvió mediante la suya del 15 de octubre de 2013 con la que confirmó la de primera instancia respecto del segundo delito y declaró la prescripción por el primero.
La etapa de juicio le correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Pamplona; la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 20 de febrero de 2014, y el juicio oral se surtió el 30 de marzo de 2016, emitiéndose fallo condenatorio por el punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
La defensa del procesado apeló la sentencia y la S. Penal del Tribunal Superior de Pamplona, en fallo de 22 de marzo de 2018, la confirmó.
Contra la anterior decisión, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación y esta S. decidió admitir la demanda de casación.
- LA DEMANDA
Al amparo de la causal primera de casación prevista en el precepto 207 de la Ley 600 de 2000, alega el impugnante la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 133 del decreto ley 100 de 1980 –Código Penal—, como fuera modificado por la Ley 190 de 1995.
Como cargo principal reprocha que el Juzgado de instancia centró el peculado en el pago de un anticipo por un contrato tachado de ilegal, sin embargo, para el Tribunal el objeto material del delito se circunscribió a que se pagaron unos dineros por unas obras sin la debida planeación.
Para el censor, la realidad es como lo afirmó la segunda instancia “respecto a que el contrato fue legal, y desarrolló el convenio original, en procura de avanzar en unas obras que estaban atascadas, y si el contrato es legal, –administración delegada— el anticipo que se pagó también lo es, al ser elemento accesorio del contrato celebrado”. Por lo tanto, no se le puede reprochar a su representada el haber actuado contrario a derecho por haber realizado una cesión cuando ésta no existió, sino que, por el contrario, se celebró un nuevo contrato.
Alega el impugnante que lo procedente era realizar el pago del anticipo, “pues de lo contrario, por la modalidad de la administración delegada, simplemente lo contratado no tenía como ejecutarse”. Por lo tanto, no se puede entender como un despilfarro de recursos sino una ejecución normal de un contrato legalmente celebrado, en el entendido de que bajo esta forma es el contratista el que se encarga de realizar la obra y recibe una contraprestación por ello.
Manifiesta el casacionista, que no se puede aceptar la tesis del ad quem al derivar la responsabilidad penal por haber desatendido los principios de la contratación estatal, en tanto que afirma que, para el momento de la celebración del contrato de administración delegada, no estaban dadas las condiciones para el cumplimiento del contrato, “pues no había un plan de obra, había dificultades con la locación en la que la misma se iba a levantar, y con la mano de obra que aportaría la comunidad”. Por lo tanto, no debió realizarse el desembolso del respectivo anticipo.
Frente a lo anterior, refiere el recurrente que su prohijada no participo en la etapa contractual, pues cuando ella asumió el encargo como alcaldesa, el contrato ya se encontraba en esta fase –limitando su actuación a la firma de éste— “como lo demuestra el que se celebró tan pronto como asumió este cargo, por lo que, si hubo algún tipo de imprevisión en estas fases preliminares, no es ella a quien le corresponde asumirlas, en tanto que simplemente no ocupaba el cargo para ese entonces”. En otras palabras, lo que haya sucedido antes o después de su estancia corta no debe ser de su resorte.
Además, sostiene que no se puede endilgar algún tipo de responsabilidad por haber celebrado el contrato cuando no se contaba con los diseños, los predios o la mano de obra, en el entendido de que esa situación “no era información que tuviera por qué conocer, dado que no era burgomaestre” de esa localidad. Si posterior al incumplimiento no se ejercieron acciones para recuperar los recursos, tampoco es asunto de su representada.
Aduce en desarrollo de su pretensión, que es impropio sostener que su defendida “tuviera funcionalmente el manejo o disposición de los dineros del municipio, elemento que estructura el delito de peculado por apropiación, que nos dice que los bienes del Estado deben estar bajo la custodia del servidor por cuenta de su cargo o funciones”
Así pues, concluye el jurista que en el caso en mención se presentó una violación directa de la ley puesto que el juzgador seleccionó una norma –peculado por apropiación— “cuando la misma no resultaba procedente (…) por cuanto se estructuró este delito a partir de la celebración de un contrato que fue entendido por las instancias como una cesión improcedente, cuando nunca fue así (…) si el contrato es legal para la judicatura, no puede señalarse la ilegalidad del pago del anticipo, que es el desarrollo del contrato. Si lo principal que es el contrato, es legal, entonces lo accesorio que es el anticipo también lo es.
Como cargo subsidiario, alega el recurrente la violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 133 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 137 del Código Penal contenido en el decreto ley 100 de 1980.
Afirma que el criterio del Tribunal y del Juzgado son equivocados, al aplicar indebidamente el delito de peculado doloso, cuando lo procedente era la aplicación en la modalidad culposa.
Agrega que, la argumentación de los falladores se adecua a lo que se entiende como “extravío de bienes del Estado que habría sido materia de apropiación por parte del contratista” atribuyendo la perdida como consecuencia de una conducta negligente de la condenada.
Así mismo, sostiene que se le reprochó el actuar sin diligencia, el haberse desentendido del contrato, no haber realizado actos para verificar el cumplimiento del objeto del contrato, exactamente la obra, “lo cual es propio de un hecho imprudente, culposo y no deliberado o intencional”
En suma, considera que existe violación directa de la norma sustancial, puesto que, los hechos “tal como fueron evaluados por el Tribunal y por el Juzgado se enmarcan de manera precisa en el delito de peculado culposo y no el del peculado doloso, por apropiación a favor de terceros que fue el que resultara indebidamente aplicado por el Tribunal y el Juzgado de Instancia.
- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Advierte que el censor no tiene claridad respecto de los elementos constitutivos del tipo penal pues de manera reiterada se refiere a que los juzgadores motivaron las decisiones con base en la legalidad del contrato suscrito.
Señala el delegado que es impropio discutir la legalidad o ilegalidad del contrato de administración delegada, puesto que, si ello hubiese sido así, se debió...
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