SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 60398 del 17-11-2021
| Sentido del fallo | REVOCA PARCIALMENTE / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de expediente | 60398 |
| Fecha | 17 Noviembre 2021 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Tipo de proceso | IMPUGNACIÓN ESPECIAL |
| Número de sentencia | SP5148-2021 |
Magistrado Ponente
SP5148-2021
Radicación No. 60398
Aprobado acta No. 301
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2.021)
La Sala decide la impugnación especial promovida por el defensor de J.A.B.H., condenado por primera vez en segunda instancia como autor del delito de inasistencia alimentaria.
Entre marzo de 2012 y la fecha de traslado del escrito de acusación, esto es, el 21 de agosto de 2018, J.A.B.H. se sustrajo injustificadamente de la obligación alimentaria que tenía con su hijo J.E.B.B., nacido el 30 de octubre de 2011.
La cuantía y forma de pago de la asistencia debida al menor - $50.000 pesos mensuales y vestuario trimestral por valor de $30.000 - había sido convenida entre el acusado y la madre del niño en conciliación celebrada ante el I.C.B.F. el 9 de febrero del primer año referido.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 21 de agosto de 2018, la Fiscalía corrió traslado a la defensa del escrito en el que acusó a B.H. como autor del delito de inasistencia alimentaria, definido en el artículo 233, inciso segundo, del Código Penal.
2. Agotado el trámite abreviado sin incidencias relevantes, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Popayán profirió la sentencia de 8 de julio de 2021, por la cual absolvió a JESÚS BONILLA del cargo por el que fue llamado a juicio1.
El despacho entendió, en síntesis, que no se demostró la sustracción de la obligación alimentaria en el grado exigido para condenar, pues en la vista pública se dio cuenta de que el procesado entregó a la madre de la víctima una motocicleta como pago de aquélla y, aunque la Fiscalía quiso demostrar que ello respondió a una compraventa y no a un aporte en especie, subsiste duda sobre la verdadera naturaleza de tal negociación.
LA SENTENCIA RECURRIDA
1. El Tribunal, contrario a lo concluido por el a quo, consideró que la Fiscalía demostró tanto la ocurrencia del hecho como la responsabilidad de B.H. en el grado exigido para proferir condena.
Partió por afirmar acreditada la capacidad económica del acusado. Éste, dijo, «es el propietario de dos bienes inmuebles, se desempeña como constructor, devengando $20.000 diarios, y cuando no cumple esta función, se dedica a hacer carreras en una motocicleta», de lo cual «obtiene unos recursos que le son suficientes para cancelar la cuota alimentaria».
Refirió, así mismo, el testimonio de S. Valeria Buitrón Yanguantian – madre de J.E.B.B. y denunciante – quien aseveró que nunca ha recibido ninguna asistencia económica de J.A.B. para el sostenimiento de su hijo común. Además, explicó que negoció con aquél una motocicleta, no al modo de un pago o aporte en especie, sino como una transacción comercial. Su dicho, en ese puntual aspecto, lo entendió corroborado con el de T.H.C. Velasco, quien admitió «haberle prestado a S.… un millón de pesos… para negociar una moto».
Al valorar los testimonios de descargo, esto es, el del propio acusado y su hermana G.N.B., consideró que «no resultaron enteramente creíbles, por cuanto ambos tienen un marcado interés en las resueltas (sic) del proceso». En cualquier caso, señaló, lo poco de sus narraciones que puede ser verificado, lejos de desmentir la acusación, la corroboran, pues dan cuenta de que B.H. «es una persona productiva, que trabaja y gana un dinero».
2. Para dosificar la pena, partió del primer cuarto de movilidad punitiva – pues contra el procesado no se adujeron circunstancias de mayor punibilidad – y la fijó en el mínimo previsto en la ley, es decir, 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
3. En cuanto a la modalidad de ejecución de la pena, estimó improcedente suspender su cumplimiento porque el procesado no ha indemnizado los daños causados y, en tales condiciones, el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 lo prohíbe. Consecuentemente, ordenó la captura del procesado para el cumplimiento efectivo de la sanción.
LA IMPUGNACIÓN
1. El apoderado judicial de J.A.B. pide principalmente que se revoque la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se sostenga el fallo absolutorio emitido por el a quo.
Aduce que el Tribunal no valoró las pruebas objetivamente, sino «solo enfatizando» lo que favorece la tesis de la Fiscalía. Así se observa en la manera en que ponderó los testimonios de la defensa, los cuales descartó porque supuestamente son interesados; sin embargo, no los contrastó con otros medios suasorios y pasó por alto que tal interés sería predicable también de lo narrado por la madre del menor. Similar sucedió con el testimonio de T.H.C.V.; aunque el ad quem lo tuvo por verosímil para descartar le tesis del pago en especie, lo calificó de poco fiable en cuanto favoreció a la defensa.
Lo cierto, continúa, es que el testimonio de S. Valeria Buitrón fue cuestionado por otras pruebas; aunque la nombrada dijo que nunca convivió con B.H. y que éste la abandonó cuando nació el menor, la investigadora C.L.A.L. desmintió tales asertos porque acreditó que una y otro viven en unión marital de hecho. Lo mismo afirmó T.H.C..
Desde otra perspectiva, alega que esta Corte ha sostenido que la suspensión condicional de la ejecución de la pena sí puede concederse a los condenados por el delito de inasistencia alimentaria. El Tribunal, sin embargo, se apartó de esos precedentes sin ninguna explicación o justificación, y lo que es peor, emitió orden de captura a pesar de que BONILLA HURTADO ha comparecido a todos los llamados de la administración de justicia y sin ninguna elucidación sobre la necesidad de esa medida.
2. Subsidiariamente, el defensor solicita que se declare la prescripción de la acción penal.
Explica que desde la fecha en que se surtió el traslado del escrito de acusación, es decir, el 21 de agosto de 2018, han transcurrido más de tres años; y aunque el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal «nos habla de la suspensión de la prescripción una vez proferida la sentencia de segunda instancia, para este caso no es aplicable dicho artículo porque no estamos frente al recurso extraordinario de casación, sino frente a una apelación especial donde (sic) se debe dar celeridad y no dar un nuevo termino (sic) de 5 años».
NO RECURRENTES
La Fiscal del caso pidió que se mantenga la primera condena. Afirmó demostrado que J.A.B. contaba con la capacidad económica necesaria para atender la obligación alimentaria que tenía para con su hijo, como también que se sustrajo injustificadamente de su cumplimiento.
CONSIDERACIONES
1. Esta Sala es competente para decidir la impugnación especial promovida por el defensor contra la sentencia de segunda instancia, conforme lo indican el numeral 7° del artículo 235 superior y las reglas provisionales fijadas en la providencia AP1263 de 3 de abril 2019.
2. Contrario a lo afirmado por el impugnante en sustento de su pretensión subsidiaria (que, dicho sea de paso, correspondería lógicamente a la principal) la acción penal en este asunto no ha prescrito.
Ya la Sala ha sostenido que la sentencia de segunda instancia suspende el conteo del plazo de fenecimiento de la potestad punitiva del Estado con independencia de que, por contener una primera condena, contra aquélla no proceda el recurso extraordinario de casación sino la impugnación especial.
El recurrente en este caso no ofrece ningún argumento que imponga revisar ese criterio, al cual, por consecuencia, basta remitirse ahora:
«Se equivocó, en cambio, al sostener que la emisión de la sentencia de segunda instancia sólo comporta la suspensión de la prescripción cuando se trata de «fallos… que no permiten la presentación del mecanismo de impugnación especial».
… el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 prevé que «proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años».
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