SENTENCIA de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 62544 del 21-06-2023
| Sentido del fallo | CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Número de sentencia | SP238-2023 |
| Fecha | 21 Junio 2023 |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Barranquilla |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Número de expediente | 62544 |
GERSON CHAVERRA CASTRO
Magistrado Ponente
SP238-2023
Radicación n° 62544
Acta Nro.
Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023).
ASUNTO
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de A.O.M., contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la cual lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS
El 15 de enero de 2016, A.O.M., en su condición de Juez Primero Penal Municipal de Barranquilla con funciones de control de garantías, dentro de la actuación con radicación 080016001257201504429 en indagación por los delitos de fraude procesal y fraude a resolución judicial, en la continuación de la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho, a la que asistieron el fiscal del caso y el solicitante, sin convocar al tercero incidental, ordenó el desalojo sin derecho a oposición de J.A.M.N., R.J.C., G.M.C., E.M. y personas indeterminadas de los predios 2,3, 2 y 3 con matrículas inmobiliarias Nos. 040-336305, 040-336306, 040-389337 y 040–389338, como medida de protección del derecho de propiedad de las empresas TWO LAND CORRORATION, WARE HOUSE OVERSEAS ENTERPRISE CORP y HOME AND LAND BUSSINES S. A.
Para su cumplimiento ofició al inspector de policía con jurisdicción en el lugar de ubicación de los terrenos citados, indicándole que no aceptara oposición alguna.
ANTECEDENTES
El 28 de noviembre de 2018, en audiencia preliminar ante el Juez 17 Penal Municipal de Barranquilla con función de control de garantías, el Fiscal 4º Delegado ante el Tribunal Superior formuló imputación a A.O.M. por el delito de prevaricato por acción con circunstancias de mayor punibilidad, art. 413 del Código Penal, cargo que no aceptó.
El 19 de diciembre del mismo año, el Fiscal radicó escrito de acusación en el que lo acusa de los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública. En sesión de audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 27 de febrero de 2020, la Fiscalía verbalizó la acusación ante la Sala de Decisión penal del Tribunal Superior de Barranquilla.
El 7 de junio de 2022 el Tribunal Superior condenó a OYAGA MACHADO a las penas de prisión de cuarenta y nueve (49) meses, multa de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta y dos (82) meses, por el delito de prevaricato por acción al considerar la existencia de un concurso aparente de tipos penales con el punible de abuso de autoridad.
En el mismo fallo le impuso la accesoria de pérdida del cargo público que estuviere ejerciendo; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y el sustituto de la prisión domiciliaria. Finalmente le concedió la suspensión de la ejecución de la pena en razón a su edad.
Contra la anterior sentencia, el apoderado del acusado interpuso recurso de apelación con el propósito de que se revoque la condena y se absuelva a A.O.M..
LA DECISIÓN IMPUGNADA
1. El tribunal luego de referirse a la estructura analítica del delito de prevaricato por acción, señala que el punible de abuso de autoridad no concurre con este sino que se trata de un concurso aparente de tipos penales, cuya conducta es consumida por la de aquel en virtud del principio de consunción.
2. En orden a establecer si la decisión de desalojo para restablecer el derecho, sin vincular a uno de los afectados y sin oposición es manifiestamente contraria a la ley, el tribunal estima pertinente fijar el alcance del artículo 22 de la Ley 906 de 2004 que contempla el restablecimiento y reparación del derecho.
3. Expresa que las medidas necesarias aludidas por el precepto legal, hacen parte del universo de las medidas cautelares y son regidas por el principio de taxatividad, de manera que la autoridad las puede decretar cuando la ley expresamente lo faculta y lo permite, dado que su consagración procura la prevención, protección y/o restablecimiento de las situaciones, traducidas en el aseguramiento de la protección de los derechos de los sujetos en el Estado Social de Derecho.
4. Tras advertir que encuentran fundamento constitucional en el artículo 250-1 de la Carta Política, la viabilidad de ellas se supedita a la afectación de los intereses por la comisión del delito, ya que si su propósito es deshacer los efectos causados por él, es requisito sine qua non su configuración fáctica objetiva.
5. Para el tribunal, la decisión es abiertamente ilegal porque el acusado estaba restableciendo el derecho de propiedad que en materia de bienes inmuebles se realiza mediante la inscripción del título respectivo en la oficina de registro de instrumentos públicos, razón por la cual la orden de desalojo es un despropósito, debido a que restablecía un derecho que no se encontraba afectado.
6. Precisa que la posesión es un hecho que genera derechos, la cual se tiene por la tenencia física del bien y el ánimo de señor y dueño, estableciendo la ley las acciones de reivindicación y posesoria, para que quien la haya perdido pueda recuperarla u obtenerla. En este sentido, no es legal acudir al restablecimiento del derecho para restablecer lo que no es un derecho.
7. Recuerda que cuando se disputa la posesión de un bien inmueble dentro del proceso penal, la cual es discutida al mismo tiempo en la jurisdicción civil, la jurisprudencia ha dicho que no se haga la entrega del bien hasta tanto esta última decida el asunto, con cuya actuación el acusado enervó los procesos civiles de pertenencia y reivindicación.
8. Además advierte que la orden de desalojo impartida en el marco de un delito de fraude procesal, ninguna relación guarda con los efectos que se pretendía deshacer, sin perder de vista, de otro lado, que tal medida es definitiva, en cuyo caso, el acusado estaba impedido para impartirla, ya que el juez de control de garantías puede adoptar las de carácter provisional que buscan restablecer el derecho.
9. Agrega que no convocó a la audiencia a los terceros indeterminados que ocupaban el predio a pesar de estar informado y no permitió la oposición, como consta en el oficio mediante el cual comisionó para la diligencia de desalojo, y con su silencio a la petición del solicitante, contrariando las normas del procedimiento civil, sin que pueda eludir su responsabilidad o trasladarla al secretario, aduciendo que ni el acta de la audiencia y el oficio fueron realizados por él, puesto que el juez con su firma le imparte existencia y legalidad a las mismas.
10. El tribunal expresa que el dolo emerge del hecho de que el asunto sometido a consideración del acusado no era complejo, éste no era neófito en el poder judicial, el conocimiento en relación a que la posesión era asunto de la justicia civil le fue actualizado y la existencia de terceros en los predios a desalojar también le fue informada.
11. Sobre la base de estar acreditada la lesión al bien jurídico de la administración de justicia, y que el acusado pudo actuar de una manera distinta a como obró, el ad quem encuentra reunidos los requisitos del artículo 381 para condenar a OYAGA MACHADO.
ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
1. Recurrente
1.1 El defensor luego de referirse extensamente al marco fáctico que dio lugar a tomar la decisión del 15 de enero de 2016, a la motivación del acusado en ella definiendo el restablecimiento del derecho, con apoyo en lo declarado por este en el juicio oral, a la naturaleza de la acción penal y la adopción de medidas provisionales en la audiencia desarrollada con ese fin, expresa que como la ocupación tenía fuente delictiva, el juez debía velar por el restablecimiento del derecho de los afectados por tratarse de conducta ilícita perseguible por la jurisdicción penal.
1.2 Como el ordenamiento procesal penal no contempla un mecanismo para la recuperación y entrega de los terrenos invadidos, el recurrente señala que por principio de integración el juez debió comisionar a la inspección de policía de turno para cumplir la medida por él adoptada.
1.3 A su juicio existe prueba del origen ilícito de la posesión, siendo la razón de la investigación adelantada por la fiscalía 48 por los delitos de falsedad y fraude procesal, debido a la cual era válido restablecer el derecho a los propietarios inscritos en el registro inmobiliario y no mediante la acción reivindicatoria de la justicia civil, que no puede intervenir en el ámbito penal.
1.4 Agrega que las medidas de restablecimiento hacen parte del derecho constitucional a la reparación integral del daño, artículo 250 de la Carta Política, siendo la conducta de fraude procesal la que permite su aplicación, toda vez que los contratos de posesión se edifican sobre escrituras falsas, que el tribunal no valora como tampoco el testimonio del peticionario de la audiencia preliminar.
1.5 Para el impugnante el problema jurídico consiste en diferenciar la jurisdicción civil de la acción penal, en el entendido que el acusado, en su función de juez de control de garantías, tenía competencia para decidir el restablecimiento del derecho solicitado, a pesar del proceso de pertenencia promovido desde 2011 por A.M.N. y de conocimiento del Juzgado Tercero Civil del Circuito de esa ciudad.
1.6 Luego de apoyarse en el Código Civil, el defensor señala que el fin de la acción de declaración de pertenencia es el de adquirir el dominio por un fenómeno temporal, de modo que un proceso de esta naturaleza no tiene relación alguna con el delito, razón por la cual es definido por el juez civil.
1.7 Señala los fundamentos normativos, artículos 250 num. 6 de la Carta Política, 144 num. 12 y 22 de la Ley 906 de 2004, que otorgan competencia al juez de control de garantías para ocuparse del restablecimiento del derecho, el cual procede con la demostración de la...
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