SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2012-00419-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 04-07-2019
| Sentido del fallo | ACCEDE PARCIALMENTE |
| Normativa aplicada | LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Fecha | 04 Julio 2019 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2012-00419-01 |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APELANTE ÚNICO / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL – Procedencia
La Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…). De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como la prima de vacaciones, la prima de navidad, la prima de vida cara y la prima de normalista, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación; sin embargo, como en el presente asunto el apelante es único, en virtud de lo establecido en los artículos 328 del Código General de Proceso y 31 de la Constitución Política, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto a la reliquidación ordenada.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.: C.C..
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00419-01(2798-13)
Actor: G.V.A.S.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)
Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – docente nacionalizado - precedente de Sección Segunda del Consejo de Estado
FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011
Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora G.V.A.S. contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación.
I. ANTECEDENTES
1.1. Pretensiones
1. La señora G.V.A.S., a través de apoderada especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener:
i) La nulidad parcial de la Resolución 3570 del 21 de febrero de 2006, a través de la cual la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en representación del FOMAG, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación.
ii) La nulidad de la Resolución 23647 del 30 de octubre de 2006, por medio del cual la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia negó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de reconocimiento pensional y, en consecuencia, la confirmó íntegramente.
iii) La nulidad parcial de la Resolución 30017 del 1º de diciembre de 2009, mediante la cual la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia reliquidó su pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicios, incrementando la cuantía de la prestación a la suma de $2.087.247 a parir del 31 de diciembre de 2008.
2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicio; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales.
1.2. Hechos
3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así:
4. Señaló que la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, por sus servicios prestados como docente nacionalizada por más de 20 años, iniciado el 22 de marzo de 1979, a través de la Resolución 3570 del 21 de febrero de 2006, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.651.672 a partir del 16 de febrero de 2005, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año se servicio.
5. Informó que ante la anterior resolución interpuso recurso de reposición, el cual fue negado por la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, mediante la Resolución 23647 del 30 de octubre de 2006 y, en consecuencia, confirmó íntegramente el acto recurrido.
6. Manifestó que la Secretaría de Educación para la Cultura de Antioquia, en nombre y representación del FOMAG, por medio de la Resolución 30017 del 1º de diciembre de 2009 reliquidó su pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicios, incrementando la cuantía de la prestación a la suma de $2.087.247 a parir del 31 de diciembre de 2008.
1.3. Concepto de violación
7. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse, pues se desconoció el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización.
8. Sostuvo que la aplicación del Decreto 3752 de 2003 no es procedente al presente asunto, pues esta se limitó solo al grupo de docentes que se hubieran vinculado con posterioridad al 27 de junio de 2003, siendo que su vinculación se dio el 22 de marzo de 1979. Además, dicha norma fue derogada expresamente por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007.
9. De otra parte, indicó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones.
1.4. Contestación de la demanda
10. La parte demandada no contestó la demanda.
1.5. La sentencia de primera instancia
11. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia del 24 de abril de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al considerar que:
12. Aun cuando la actora consolido su derecho pensional en el año 2006, su vinculación fue con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón que le permitió establecer que le es aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, disposición que de manera expresa remite al régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, ley según la cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio, independientemente que se haya cotizado previamente.
13. Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos de creación legal, estos son, las primas de vacaciones y de navidad....
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